Sentencia Civil Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 287/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00020/2012

S E N T E N C I A núm. 20/12

Rollo 287/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a dieciocho de Enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1134 /2009, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de LLANES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 287 /2011, en los que aparece como parte apelante D. Pedro y Dª Nieves , representados por los Procuradores de los tribunales Dª. MERCEDES MARQUEZ CABAL y D. JORGE HEVIA CLAVEROL, respectivamente y asistidos por los Letrados D. RAMON PRENDES CUERVO y JOSE LUIS OREJAS PEREZ, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28 de Febrero de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Tamés, actuando en nombre y representación de D. Pedro , contra Dª Nieves , y dando lugar a la modificación de medidas interesada, debo acordar y acuerdo, modificar la pensión compensatoria establecida en Auto de complemento de la Sentencia de 12 de enero de 2009 dictado el 23 de febrero de ese mismo año, a favor de Dª Nieves , y a cargo del actor, fijando su importe en 700 euros, sin expresa condena en costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpusieron recursos de apelación por la parte Apelante y Apelada que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Enero de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes presentan recurso de apelación frente a la sentencia de la Juez de Instancia, si bien al haber utilizado la representación de D. Pedro el término impugnación del recurso en lugar de oposición al mismo, por error del Juzgado se dio nuevo traslado a la parte demandada del escrito de impugnación, cuando tal trámite era innecesario, lo que en todo caso carece de trascendencia práctica debiendo examinarse los motivos de ambos recursos.

Asimismo se comete un error en la sentencia, también irrelevante ya que si bien declara la estimación de la demanda, realmente lo hace parcialmente no dando lugar a la extinción de la pensión compensatoria sino reduciéndola de la cuantía de 1.230 euros a 700, error que como se ha dicho no tiene trascendencia pues a pesar de declarar la estimación de la demanda no aplica el art. 394.1 de la LEC , al no haber impuesto las costas en la instancia "por los intereses debatidos en el presente procedimiento", siendo igualmente procedente la no imposición de costas por la aplicación del art. 394.2 de la LEC , ante la estimación parcial de la demanda.

También en relación con la estimación parcial de la demanda, reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria, tal fallo es congruente, como explica la Juez de Instancia, aunque el suplico de la demanda solo pida la extinción de la pensión, por las razones expuestas por la Juzgadora que esta Sala hace suyas.

SEGUNDO.- El demandante en su recurso insiste en la extinción de la citada pensión dada su situación actual en que, agotada la prestación por desempleo, dice no percibir nada, negando además los ingresos por el negocio de hostelería, mientras que la demandada solicita en el recurso que se mantenga la pensión fijada en su día puesto que la situación de paro es transitoria y por tanto su extinción o reducción iría en contra de la jurisprudencia que exige la nota de permanencia de la alteración sustancial de las circunstancias, además de sostener que el demandante percibe ingresos por un bar, como quedó acreditado en el proceso de divorcio.

No existe más prueba en este proceso que la documental acreditativa de la situación de desempleo del demandante desde el 30 de noviembre de 2009 y que habría finalizado el 29 de marzo de 2011, por la que percibía el importe de 1.076,44 euros (folio 27), así como el interrogatorio de Dª. Nieves que reconoce que trabaja en el bar de su hijo en verano, aunque "habitualmente no, solo si hay una necesidad, falta una persona..." (min. 2.32).

TERCERO.- En cuanto a la situación económica actual de ambas partes, ha de señalarse que sobre la posible participación de D. Pedro en un negocio de hostelería, es cierto que ninguna prueba se ha desarrollado sobre su continuación ni sobre la extinción de dicha participación, pero la Juez de Instancia no ha aplicado la teoría de la inversión de la carga de la prueba sino que ha valorado correctamente tal actividad, pues tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación en el proceso de divorcio, dan por segura la percepción de ingresos por dicho negocio, ya que como dice la sentencia de la Sección sexta de esta audiencia dictada en apelación, "de otro modo sería impensable que hubiera podido mantener el nivel de auxilio económico que voluntariamente satisfizo durante la primera etapa de la separación de hecho", no existiendo prueba alguna de que tal actividad declarada probada en las anteriores resoluciones haya cesado, es más ni siquiera se dice en la demanda que haya variado esta circunstancia económica a pesar de reconocer que en el momento de fijarse la pensión en el proceso de divorcio, percibía 4.000 euros mensuales, lo que incluía unos 500 euros en que la audiencia valoró prudencialmente los ingresos por dicho negocio.

Por tanto el demandante utiliza la suma de 4.000 euros como situación anterior comparativa, suma que incluye los ingresos por el negocio de hostelería, y que también utiliza el letrado de dicho apelante en el acto del juicio, y no dice en su demanda que haya cesado en dicha actividad, por lo que entender que subsisten tales ingresos, como hace la Juez de Instancia, no constituye inversión de la carga de la prueba.

Por otra parte, hay que partir de que la situación económica de Dª. Nieves no ha variado, pues los trabajos en el bar del hijo, según declara, son esporádicos y solo en verano, lo que coincide con la sentencia de instancia del divorcio en que también admitía que la esposa había trabajado de forma muy esporádica y puntual.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión fundamental para resolver en esta instancia, en relación con la alegada exigencia del requisito de permanencia de la alteración de circunstancias, no es cierto lo que se afirma en el recurso presentado por Dª. Nieves al sostener que es reiterada la jurisprudencia que califica la situación de desempleo como una situación transitoria, citando en apoyo dos sentencias de la Sección 7ª de esta audiencia, pues habrá que examinar en cada caso concreto si tal situación puede presumirse que va a ser temporal o duradera, y así podemos ver, por ejemplo, como en las sentencias de nuestra sección de 18 de mayo de 2011 y 7 de octubre de 2011 , ha sido considerada la situación de desempleo como alteración sustancial de las circunstancias procediéndose en ambas resoluciones a la reducción de la pensión compensatoria.

En el caso presente y de acuerdo con las alegaciones del recurso de Dª. Nieves , erróneamente planteado como cosa juzgada, si bien es cierto que en la vida laboral de D. Pedro se han sucedido diversas situaciones de desempleo (folios 316 y ss.), podemos observar como salvo el periodo ya lejano de 1982, y los 229 días de paro iniciados el 1 de septiembre de 2004, los periodos de desempleo han sido de escasa duración a diferencia del presente en el que habiéndose iniciado el 30 de noviembre de 2009 no finalizaba hasta el 29 de marzo de 2011, sin que conste que D. Pedro se hubiera incorporado nuevamente al mercado laboral, situación que es presumible que no haya sucedido si tenemos en cuenta el sector al que se dedicaba profesionalmente y la notoria crisis económica, circunstancias que han sido tenidas en cuenta por esta misma sección en las sentencias antes citadas.

QUINTO.- En consecuencia, a la vista de la prueba practicada y teniendo en cuenta las circunstancias económicas de ambas partes en el momento en que son valoradas por la sentencia de instancia, procede confirmar la sentencia apelada, con la única matización de la corrección del error material aclarado en el primer fundamento de esta resolución, al ser estimación parcial de la demanda.

En cuanto a las costas de esta apelación, esta Sala entiende que existen serias dudas de hecho, propiciadas por la escasez de prueba y las recíprocas denuncias de ambas partes de que la contraria percibe ingresos en la economía sumergida, que obligan a fijar una pensión en base a presunciones y sin datos fehacientes de los verdaderos ingresos de ambos, por lo que de acuerdo con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 párrafo 1º, inciso último, no ha lugar a hacer expresa condena al pago de las costas de esta apelación.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos la sentencia recurrido, con la corrección señalada en el fundamento quinto de esta resolución y sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.