Sentencia Civil Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 628/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00020/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0007252 /2011

RECURSO DE APELACION 628 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 235 /2010

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARANJUEZ

Apelante/s: NOGAL BUSINESS, S.L.

Procurador/es: JACOBO GARCIA GARCIA

Apelado/s: COORDINA2 GLOBAL C S.L.

Procurador/es: MARIA ISABEL CALVO VILLORIA

SENTENCIA NÚM.20

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a dieciocho de Enero del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Aranjuez bajo el núm. 235/2010 y en esta alzada con el núm. 628/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Nogal Business, S.L., representada en este alzada por el Procurador Don Jacobo García García y dirigida por la Letrada Doña Carmen Alcañiz Zapatero, y, como apelada, la entidad Coordina 2 Global C, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Mª Isabel Calvo Villoria y dirigida por la Letrada Doña Silvia Santiago Pérez.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 18 de Febrero de 3 de Febrero de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Coordina 2 Global C, S.L. contra Nogal Business, S.L., condenando a la demandada a que abone a la actora el importe de 31.730,79 euros, más los intereses legales correspondientes, y sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Nogal Business, S.L. se preparó recurso de apelación señalando como pronunciamientos que impugna los fundamentos jurídicos primero, segundo y fallo de la sentencia, y tenido por preparado, lo interpone, fundamentándolo en vulneración del art. 265,1-1º de la LEC , por vulneración de la tutela judicial efectiva a la defensa y a utilizar los medios reconocidos en el art. 24 de la Constitución y, consecuentemente, falta de motivación de la sentencia recurrida, al entender un error en la deficiente y defectuosa valoración de la prueba, lo que fundamenta en que con la demanda no se acompañaron documentos esenciales para justificar que la obra realmente ejecutada se ha llevado a cabo, como son los necesarios para acreditar las partidas relativas a movimientos de tierras, saneamiento, cimentaciones y estructura cerramientos y que en caso de que se hayan llevado a cabo sean de conformidad con el estudio geotécnico, que no se acompaña a la demanda y los proyectos básicos y de ejecución, sin que se aporte prueba alguna en justificación de su realización, por lo que se ha de presumir su no ejecución y de haber sido ejecutadas sería por un error de cálculo; se aduce, además, que si la demandante hubiere obrado de buena fe, ya en el momento mismo del inicio de las obras, que se sabía que el coste de las mismas iba aumentar porque se estaban introduciendo partidas nuevas no contempladas en lo presupuestado, lo correcto era haberlas comunicado a la Propiedad, y no esperar a la finalización de las obras, y si no se comunicaron es que no se realizaron, lo que no puede perjudicar a la ahora apelante, reproduciendo que a la hora de valorar la prueba no se ha contado con todos los documentos necesario para permitir evaluar que las supuestas partidas nuevas se han ejecutado y en caso de que se hayan ejecutado no haya sido por error de cálculo y por tanto no imputable a la ahora apelante, como se reconoce por el perito; añadiendo que la obra se ejecutó sin respetar en lo más mínimo las normas de la buena construcción, haciendo alegaciones en justificación; pasa a hacer cita de la estipulación segunda párrafo primero del contrato que vinculaba a las partes y al importe por el que se presupuesto la obra y como en anexo se recoge que cualquier modificación por parte de la dirección facultativa, promotor o estructurista sería objeto de nueva negociación, desde lo que no comparte la sentencia en cuanto entiende que se refiere al presupuesto en sí, partiendo de que las cantidades señaladas en el presupuesto son orientativas, pueden varias y el precio es fijo, y en cuanto el contrato recoge que las cantidades a facturar corresponderán siempre a la obra realmente ejecutada, se pregunta si se ha probado la obra ejecutada, indicando que las modificaciones no pueden dejarse al arbitrio de la contratista; pasando a hacer referencia a los documentos en la audiencia previa impugnados, certificaciones de obra, que carecían de rigor técnico porque se habían emitido sin tener en cuenta el proyecto de ejecución.

Discrepa también de la sentencia cuando indica que las cantidades señalada en el presupuesto eran orientativas, sin entrar a examinar, valorar y comprobar porqué la partida de se incrementa movimientos de tierra se incrementa en 7.524,7471 € y el porqué se rellana con zahorra de 35 cm. cuando el perito establece que con 15 cm. hubiera sido suficiente, preguntándose si eso era necesario y se ha rellenado realmente, asimismo cuestiona las mediciones que se dicen realmente ejecutadas; reiterando que las obras se han realizado a capricho de la contratista; pasando a hacer referencia a las normas relativas a la carga de la prueba, para terminar suplicando sentencia por la que revocando el fallo de la recurrida se estime lo solicitado en el sentido de que se la absuelva del pedimento interesado de contrario.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, si bien los hace bajo la expresión impugnación, para en base a las alegaciones que realiza suplicar se tenga por impugnado el recurso; el tribunal de instancia tuvo dicho escrito como de oposición e impugnación y acuerda dar traslado a la parte apelante principal, la que opuso que se trata de oposición y no impugnación y por ende la improcedencia de ésta.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 20 de Septiembre de 2011, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no observándose que con constaba emplazamiento de las partes, se devuelven los autos al Juzgado de procedencia a efectos de cumplimentar tal extremo y realizado, personadas las partes, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO: Por evidentes razones de lógica y sistemática que se haya de abordar con carácter prioritario la cuestión relativa a la preparación del recurso y al respecto es ya de señalar como en la demanda rectora del procedimiento por la ahora apelada, Coordina 2 Global C, S-L-, se postula, frente a la ahora apelante, Nogal Business, S.L., sentencia por la que se condene a ésta al pago de 34.338,81 euros, más intereses y costas; la ahora apelante, demandada, se opone y postula su absolución de las pretensiones de la demanda, con condena en costas la demandante, y la sentencia recaída en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, esto es, estima parcialmente la demanda y condena al pago de la cantidad de 31.730,79 euros, más los intereses legales correspondientes, y sin hacer expresa imposición de costas;; siendo ahora de señalar que como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, entre otras en SS de 17-2- 2004 , 10-2-2006 y las más próximas en el tiempo de 8-9-2010 , 16-2011, 3-3 y 25-3-2011 y 14-10-2011 , y ya indicábamos y ahora reproducimos que el art. 457.2 LEC impone que en el escrito de preparación del recurso de apelación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.5 que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación los de la oposición, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458, no se puedan adicionar, ni alterar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132, así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art 457.2; desde lo precedente es de señalar como la sentencia frente a la que se prepara el recurso es estimatoria parcial de las pretensiones de la demanda, y en el escrito de preparación se señalan como pronunciamientos que se impugnan los fundamentos jurídicos primero, segundo y fallo de la sentencia, es ya de señalar en relación con la indicación de fundamentos de derecho como objeto de impugnación, que los recursos se dan contra el fallo, así reiterada doctrina jurisprudencial, valga por todas STS de 17-5-2011 y las que cita, siendo, además, que los fundamentos de derecho no contienen pronunciamiento alguno, pues éstos se contienen en el fallo, conforme expresamente señala el art. 209.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al paso que en los fundamentos de derecho se contendrán las razones y fundamentos legales del fallo, regla 3ª del mismo precepto; se añade, además, en el escrito de preparación que se impugna el fallo de la sentencia, cuando éste, como indicábamos, es estimatorio parcial de las pretensiones de la demanda, de modo que implícitamente está dando acogida, también parcialmente, a las pretensiones esgrimidas por la demandada, que es la que prepara el recurso, de modo que no goza del derecho a recurrir de aquello que le ha sido favorable, art. 448 LEC , por lo que con aquella expresión de que impugna el fallo, no delimita el ámbito del recurso, pues en puridad debió contraer o señalar como pronunciamiento que impugna el fallo de la sentencia en cuanto a lo que estima de la pretensión en demanda ejercitada, y al no caberlo así no delimita el ámbito del recurso, de modo tal que dicha preparación no responde a la finalidad que le es propia, cual delimitar desde ese momento el ámbito del recurso, lo habrá de llevar a la consideración de que lo es causa de inadmisión se convierte en este momento en causa de desestimación, siendo de señalar en relación con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedentes doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003 , Las Palmas de 18-11-2003 , Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003 , que citan las de Secc. 22 de 13-3 , 1-2 y 29-1-2002 , de Asturias de 30-10-2001 , de Burgos de 10-1-2002 , la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , y como más recientes AP de Barcelona e, SS. De 28-6- 2006 , 17-3 y 8 y 18 -7-2005, 9-5-2006 . de Badajoz S. 27-4-2006 , de Las Palmas de 6-3-2006 y Valencia de 14-9-2005 , entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); a mayor abundamiento y en aras de una más efectiva tutela judicial, es de señalar como el art. 457 LEC de limita el ámbito del recurso de apelación en relación con los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, dando con ello acogida al principio pendente nihil innovetur o de la prohibición del ius novarum a través del recurso de apelación y desde ello es de ver como la ahora apelante, en la instancia, al momento procesal oportuno para delimitar el ámbito de la controversia, en la contestación a la demanda, esgrime como motivos de oposición a las pretensiones de la demanda, después de reconocer la existencia del contrato suscrito con la demandante, que aceptó la ejecución de la obra de acuerdo con el presupuesto ofertado por el contratista, que éste consideró suficientes para llevar a buen fin los trabajos, hace referencia a la forma de pago, emisión de facturas mensuales conforme a obra ejecutada y según precios unitarios contractualmente fijados, siendo abonadas las tres primeras facturas con certificación de obra, facturas giradas a origen, sin que por parte del contratista se planteara modificación alguna que pudiera ser objeto de negociación y pudiera variar el precio final, siendo al emitir la certificación final de obra cuando se certifica un importe superior al presupuestado, a lo que muestra la ahora apelante disconformidad, pasando a hacer referencia a negociaciones en relación con la demandante, y si comparamos estas alegaciones de la contestación a la demanda con los motivos esgrimidos en el recurso, se llega a la evidente conclusión de que en éste se están realizado alegaciones nuevas, esto es, no esgrimidas en la contestación a la demanda, que reiteramos es el momento procesal oportuno para esgrimir los motivos de oposición a las pretensiones de la demanda, así que no sean atendibles las alegaciones esgrimidas en orden a obra no realizada o defectuosamente realizada, pues tal motivo en modo alguno se adujo en la primera instancia, como tampoco lo relativo a cómo se presupuestó, contrayendo en la instancia, en definitiva, su oposición a que la mayor cantidad de obra no fue negociada con la ahora apelante, y en relación es de estar con la argumentación de la sentencia recurrida que hace correcta interpretación del contrato, cuando alude a la estipulación segunda párrafo segundo, del siguiente tenor: ""las cantidades a facturar, corresponderán siempre a la obra realmente ejecutada, con independencia de las mediciones presupuestadas, que tendrán carácter orientativo, pudiendo variar según...", para de ello extraer, en estimación de esta Sala, también correctamente, que el precio final sea el total de lo ejecutado, sin que deba tener en cuenta lo estipulado en la condición 12 del presupuesto relativa a que cualquier modificación por parte de la dirección facultativa, promotor o estructurista será objeto de negociación, presupuesto de fecha anterior al referido contrato, que es el que ofrece carácter vinculante para la partes, y a su interpretación hemos de estar, máxime a que esas modificaciones obedecen en cuanto a lo que la sentencia acoge, esto es, desestima lo reclamado por partidas nuevas, estimando el resto de diferencia en diferencia de mediciones, que en su estricta consideración no pueden considerar como partidas nuevas, ni modificaciones en sentido estricto sino verdaderas y propias necesidades de la obra, por lo precedente y dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia recurrida, que estemos también a mayor abundamiento, como indicábamos, en el caso de confirmar la sentencia recurrida.

Siendo de señalar que no procede entrar en consideraciones en orden al denominado por la demandante impugnación, por cuanto de su contenido no cabe sino extraer que se trata de auténtico escrito de oposición, tanto por su formulación como por cuanto en modo alguno postula revocación de la sentencia la sentencia en lo que le produce gravamen, y no debió ser admitido como propia impugnación.

SEGUNDO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394, y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho, y decimos recurso por cuanto el único que podemos tener por tal es el formulado por la en la instancia demandada. .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Nogal Business, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 18 de Febrero de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Aranjuez bajo el núm. 235/2010 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.