Sentencia Civil Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 475/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00020/2012

S E N T E N C I A Nº: 20/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE) .

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecinueve de enero de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000544/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LALIN , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475/2011 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Ruth , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, asistida por la Letrada Dª. MARIA ISABEL ABEL SOUTO, formulándose oposición e impugnación al mismo por D. Roberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS PETEIRO RODRIGUEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LALIN , se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva, dice: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Manuel Nistal Riádigos en nombre y representación de doña Ruth contra don Roberto DEBO DECLARAR Y DECLARO el carácter medianero del muro de piedra que partiendo de entre el portal de entrada de la actora y la palleira del demandado se extiende hasta la farola de alumbrado público, separando las propiedades de actora y demandado y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a don Roberto a cerrar, a su costa , el hueco abierto en el referido muro y a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenas.

Asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don Roberto de las demás pretensiones efectuadas en su contra.

En cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos , correspondiendo a este Tribunal su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de la instancia por una y otra parte contendientes en autos a fin de obtener el éxito total de sus respectivos planteamientos: A tal objeto cuestiona la actora la desestimación de su pretensión acumulada dirigida al reconocimiento de su titularidad de la porción triangular del terreno de 40 m2 que describe en el hecho segundo de su demanda (reivindicatoria); mientras la parte demandada dirige su recurso contra la dicisión estimatoria del carácter medianero del muro existente al oeste de aquél terreno entre el portal de acceso a la propiedad actora y la palleira del demandado hasta el poste de alumbrado público. A uno y otro contenidos se opuso la contraparte respectiva al dárseles el consiguiente traslado en su momento.

SEGUNDO.- Hemos de comenzar por el análisis del recurso interpuesto por la parte demandada, contra la decisión estimatoria de la existencia de muro medianero, por considerarse mas adecuado este orden de abordamento y consecuente con los planteamientos de la demanda. Al respecto, la revisión que impone la alzada que nos ocupa ha de llevarnos a analizar la razonabilidad jurídica y fáctica de la decisión alcanzada en la instancia toda vez que no solamente se hace necesario precisar la realidad concurrente en la colindancia sino también, y en base a ello , entrar a considerar o sopesar el efectivo alcance de las presunciones que establece el C. Civil, pues no puede olvidarse que la Juzgadora parte de la aplicación de los contenidos en el Art. 572 del C. Civil desestimando las del Art. 573 relativos a signos externos contrarios a la presunción de medianería.

TERCERO.- En este ámbito decisorio hemos de comerzar por discrepar de la aplicabilidad de lo prevenido en el Art. 572 C. Civil toda vez que, contrariamente a lo que intenta hacer valer la parte actora, no puede concluirse que nos encontremos ante un cierre divisorio de corrales o propiedades contiguas en el campo , sino que, y aquí hemos de coincidir con las apreciaciones de la perito de la parte demandada vertidas en su Informe y reiterados a preguntas directas de la letrada contraria, nos encontramos ante lo que sería el cierre perimetral de la Palleira y Cuberto existente en la propiedad del demandado, que siguiera se llega a compartir con el corral o construcción colindante de acceso a la propiedad actora, que fué luego elevado con el cierre de muro de bloques que vino a ocupar en su práctica totalidad el muro antiguo u original de piedra que delimitaba aquélla palleira inicial u original. A tal conclusión se llega por el análisis del informe pericial de la técnico del demandado, Doña Verónica , con las fotografías que acompaña, tanto de su situación actual como anterior, en lo que sin duda abundan el título particional de la actora, donde se refiere que al Norte linda con camino y casa de Noelia hoy del demandante; que no constan en el informe catastral que acompaña construcciones propias al oeste mas que la del corral, estando éste diferenciado del muro o cierre pretendido medianero, encontrándonos únicamente con la Palleira del demandado. Es mas tal palleira y cuberto se constata como una construcción antigua, edificación de piedra luego elevada en hormigón con bloques que viene a ocupar en su práctica totalidad en la parte Sur y en la litigiosa deja solamente 5 cms de un muro de 70 cms teniendo los bloques un espesor de 20 cms. Hemos de destacar también que la conclusión de edificación de la Palleira se alcanza también con las fotografías de su configuración interior y exterior f. 156, 157 , 158 y 159 de autos (Imaxes 1 á 6 del Informe de Dña Verónica) , en absoluto desvirtuadas de contrario, siendo llamativo el hecho de que el informe de su técnico, Sr. Florencio, se hubiese limitado o acotado al tramo exterior litigioso por habérsele pedido sólo el abordamiento de la titularidad del terreno triangular reivindicado y que dicho técnico considerando determinante y de importancia la naturaleza del muro pretendido medianero no procediera a analizar la posibilidad de su continuidad, perfectamente perceptible al mismo como su naturaleza de tal o cierre de la edificación contigua, máxime cuando de la denuncia de la actora a la G. Civil y del interrogatorio de su letrada se evidencia que se parte de la preexistencia no de un cierre de edificación sino de un muro antiguo de colindancia que se dice originariamente privativo del que sólo se llega a admitir que la parte demandada hubiese ganado servidumbre de medianería por aprovecharlo para sus contrucciones. Siendo ello así y obviada una prueba precisa y determinante a tal objeto, todo apunta como señala la técnico del demandado a que estamos ante un cierre de la edificación antigua continuado y luego elevado en la parte de la palleira.

CUARTO.- En esta tesitura tenemos que advertir que nos encontramos ante una situación distinta de la contemplada en el Art. 572 C. Civil en la medida en que no se trata de un muro divisorio o de cierre de propiedades con idéntica finalidad, siquiera ante pared divisoria de dos edificios o construcciones en distinta propiedad de la misma o similar naturaleza , lo que viene considerándose supuestos de "continuidad homogénea", sino ante un supuesto distinto de construcción (Palleira y Cuberto) contigua a un jardín o terreno sin edificar "contiguidad heterogénea" en toda su extensión o prolongación y en el que únicamente nos encontramos con el corral de acceso Norte de la propiedad actora, que se encuentra perfectamente diferenciado de aquéllas edificaciones colindantes sin evidenciar apoyo o aprovechamiento alguno y con un espacio o franja de terreno en medio en el que el "Topete" que vuela sobre el muro inicial, respetado en la elevación de bloques no resulta elemento concluyente a efectos de la medianería cuando una y otra edificación (Corral y Palleira) están perfectamente diferenciadas sin aprovechamiento del cierre por la edificación (Corral) de la actora siendo utilizado el muro ahí de modo principal (salvo 5 cms) por el demandado y articulándose como cierre de la edificación inicial de la palleira, estándose aquí a lo informado por el técnico de la parte demandada. A todo ello coadyuva de modo trascendental el hecho de que la parte haya procedido a cerrar con posterioridad por el interior de su propiedad con un muro nuevo definido de piedra, distinto y distante, dejando un espacio o franja intermedia a todo lo largo del cierre de la edificación (Palleira) y más allá , como se recoge en el informe de la actora, aún pudiendo suscitar dudas la piedra pasadeira que refleja el técnico del demandado a la vista de las fotografías, o el que el esposo de aquélla solicitara al Notario (Anexo 3 del Informe Pericial de la actora f. 68 á 74) que adverase in situ las fotografías del lugar sobre el portalón de entrada y salida "en las que se observa igualmente un muro o pared de bloques de una propiedad colindante", sin suscitar con ello ni la medianería ni la propiedad propia anterior aquí defendida. De este modo, hemos de considerar que no cabe hablar de medianería en el tramo litigioso en cuanto partícipa por la continuidad que tiene y resulta acreditada , de la condición de cierre de la Palleira y Cuberto del demandado. Y ello siguiendo la Jurisprudencia del ST.S. de 5 de Octubre de 1989 que vino a concluir a "sensu contrario" de lo que establecía el Art. 572 C. Civil, y de la decisión del Juzgador de la instancia en aquella litis, que cabe presumir el carácter no medianero del muro de separación cuando un edificio se construye colindante a tercero no edificado, considerando ello lo más lógico y natural "pues si conforme a dicho número (A. 572.1º CC) cuando una pared sirva de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya precisado hacerse copropietario del muro o pared antes constuida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario" y en este sentido la mayoría de la Jurisprudencia menor ( SS AP Valencia S.7ª 16-II-05 ; Soria 28-XI-00 ; Avila 12-VII-05 ;...). De todo ello se deriva la necesaria revocación de la resolución en este aspecto, acordando la desestimación de la pretensión actora de la declaración de medianería deducida como extremo 1 ó primero de su súplica.

QUINTO.- Así las cosas hemos de entrar a revisar ahora los contenidos del recurso deducido por la representación de la demandante contra la decisión desestimatoria de la reivindicatoria deducida como extremo 2 ó Segundo de su Súplico. En este aspecto entiende la Juzgadora que no concurre una identificación suficiente del terreno reivindicado no pudiendo concluir su inclusión en la propiedad actora a la vista de los títulos aportados y objeto principal de los informes periciales traídos a autos. Lo que se observa es que la actora y recurrente esta reivindicando tal terreno en base a la colindancia Norte de su propiedad que se refleja con camino y la propiedad el demandado, explicando a tal objeto que el título de éste último refleja en su linde Sur la actual propiedad de la actora y en el Este, zona que nos ocupa , el Corral de éste (acceso de entrda) camino más alto , que respondía tal espacio a la razón de facilitación de la entrada y salida a su propiedad en exclusiva, sólo alterada con la apertura en el muro del portalón que se pretende cerrar en 2008 , considerándolo así un resío o resalido contemplado y derivable de los títulos de propiedad, conforme a lo que contempla la Jurisprudencia y hoy la Ley de derecho Civil de Galicia 2/06 en su Art. 75, en lo que incidiría la pretensión inicial de introducción a la litis del Concello de Silleda que fué rechazada en los Autos de 30-XII- 10 y 14-III-11, al quedar documentado que esa zona se excluyó de la Concentración Parcelaria estando entonces a la propiedad correspodiente a los dueños anteriores del terreno que sería la actora. Hemos de dar la razón a la Juzgadora de la instancia al no entender acreditada la titularidad del terreno que se reclama en tanto en cuanto no existe una identificación suficiente en la descripción de los títulos en relación a la realidad y presencia de ese resío o resalido en ese lugar porque no aparece configurado como tal y se refieren varios en plural; no se reconoce en el título del demandado donde también se contemplan resios; y, finalmente porque no se procedió a una medición e identificación pormenorizada de toda la finca de la actora, en su extensión, configuración y linderos sobre el terreno, destacándose además que el informe del técnico de la actora, Don. Florencio , viene a sostener la titularidad de éste en afirmar la medianería del muro en ese tramo, el colindante al terreno, razón ésta desestimada antes al constatarse la naturaleza constructiva y de cierre de las edificaciones del demandado (Palleria y Cuberto) con continuidad perimetral que conlleva una presunción contraria a la medianería no desvirtuada en autos. De este modo ha de desestimarse la apelación actora.

SEXTO.- Siendo ello así no cabe sino desestimar la apelación deducida por la parte actora imponiéndose a la misma las costas causadas en la alzada ( Art. 398 LEC /00), acordándose la pérdida de la suma depositada para recurrir y su destino conforme establece la Disp. Adic. 15ª LOPJ. Por otro parte , acogiéndose el interpuesto por la parte demandada hemos de revocar la Resolución en su contenido estimatorio parcial y establecer la desestimación íntegra de todos los pedimentos de demanda con la consiguiente imposición a la parte actora de las costas de la instancia ( Art. 394 L.E.C. /00), no dándose lugar a la imposición de las causadas en la alzada por este recurso ( Art. 398 LEC /00) y acordándose la devolución al apelante de la suma depositada para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el Recurso de Apelación deducido por la representación de DÑA.- Ruth y acogiendo el interpuesto por la de D.- Roberto, ambos contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2011 dada en el J. Verbal Nº 544/10 seguido ante el J. de 1ª Inst. Nº 2 de Lalín (ROLLO Nº 475/11) debemos revocar en parte la misma en el contenido estimatorio y de condena dado en la instancia, y en su consecuencia acordamos la desestimación íntegra de las pretensiones deducidas por la Sra. Ruth contra el Sr. Roberto absolviéndole de todas las acciones contra el entabladas con expresa imposición de las costas de la instancia a la actora, imponiéndose también a ésta las derivadas de su apelación y no haciéndose imposición de las causadas por la apelación del demandado. La suma depositada para recurrir por el demandado se le habrá de devolver a dicha parte, acordándose la pérdida y destino de la depositada por la actora cara a su recurso conforme a lo que establece la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia , a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.