Sentencia Civil Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 14/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00020/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 14/2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 de Soria

Procedimiento de origen: P. Ordinario Nº 75/2009

SENTENCIA CIVIL Nº 20/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a diez de febrero de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 75/2009, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Ismael representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR PRADA RONDAN, y asistido por el Letrado Sr. JOSE IGNACIO ORTEGA DEL RINCON.

Y como apelada y demandada PROMOCIONES AGREDEÑAS S.L. representada por la Procuradora Sra. NIEVES ALCALDE RUIZ y asistida por la Letrado Sra. ANA MARIA SANZ VEGA.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 28 de diciembre de 2009 se presentó demanda en el Juzgado Decano de los de esta ciudad, en petición de nulidad de acuerdos sociales que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, en función mercantil.

SEGUNDO .- En fecha de 6 de septiembre del 2010 se dictó auto en dicho juzgado en el que se acordaba admitir a trámite la demanda promovida por la Procuradora Sra. Prada Rondán en nombre y representación de D. Ismael, contra Promociones Agredeñas SL, y emplazar a esta última.

TERCERO .- En fecha de 3 de octubre del 2010 tuvo lugar la contestación por parte de Dª Rita, dictándose Resolución por dicho Juzgado en fecha de 6 de octubre del 2010 citando a las partes a la correspondiente audiencia previa que tuvo lugar en fecha de 11 de enero del 2011.

CUARTO .- En dicha fecha se celebró la Audiencia previa y entendiendo todas las partes que simplemente existía una discusión jurídica acordaron que quedaran los autos vistos para sentencia, dictándose ésta en fecha de 16 de marzo del 2011, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: "estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Prada Rondán en nombre y representación de D. Ismael , contra Promociones Agredeñas SL, en consecuencia se declara nulo únicamente el acuerdo adoptado respecto del punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria celebrada en fecha de 18 de noviembre del 2009, relativo a la aprobación de las cuentas anuales, así como la censura de la gestión social y la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio del año 2008, cancelándose las anotaciones referentes a dicho punto exclusivamente en el Registro Mercantil de Soria, así como nulos los acuerdos adoptados en ejecución de ese punto, sin imposición de costas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad". Siendo objeto de aclaración dicha parte dispositiva, modificando Promociones Alcarreñas SL por Agredeñas SL , en auto de 11 de abril del 2011.

QUINTO .- En fecha de 9 de septiembre del 2011 se presentó escrito de preparación del recurso de Apelación que fue interpuesto en forma en fecha de 7 de octubre del 2011, siendo objeto de oposición en fecha de 2 de febrero del 2011 remitidos los autos a esta Sala para el conocimiento del recurso y dictándose Resolución acordando la designación de magistrado ponente y demás miembros del Tribunal. Señalando el mismo día de la personación de ambas partes y de la recepción de los autos para deliberación, votación y fallo. Quedando desde entonces vistos para resolución. Y habiéndose observado las prescripciones legales oportunas en la tramitación de este recurso de Apelación.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta Resolución el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora a través de una serie de motivos de Apelación.

Discrepa, en primer lugar, de la falta de estimación de la demanda al entender que la convocatoria efectuada al mismo se había llevado a cabo , no por correo certificado, como exigen los Estatutos, sino por burofax.

En el hecho segundo de su demanda se indicó por el mismo que "el recurrente recibió en fecha de 27 de octubre de 2009, un burofax de convocatoria de la junta a celebrar el día 18 de noviembre de 2009". Añadiendo en el siguiente párrafo que "el recurrente envió, también por burofax , una comunicación a la empresa reclamando documentación e información , dando lugar a la contestación por el mismo medio".

Evidentemente lo primero que llama la atención es que por parte del recurrente se diga que la convocatoria, por burofax, no es ajustado a los Estatutos, entendiendo que no es la forma de comunicación y convocatoria a junta general extraordinaria de los socios, cuando precisamente él procedió a exigir ese Derecho de información de la sociedad, no por carta certificada, como supuestamente exigía que se le hubiera comunicado a él la convocatoria , sino por burofax. De tal manera que si entendía que la forma de comunicación entre la sociedad y sus socios, con carácter previo a la junta general citada, debería ser efectuada por correo certificado con acuse de recibo , no existe razón alguna para que la exigencia de información no lo hiciera por ese mismo medio, sino por burofax. Que es precisamente el mismo modo a través del cual se convocó al citado recurrente a junta extraordinaria.

En este sentido conviene tener en cuenta el contenido de la SAP de Madrid, de 27 de octubre del 2003 (ponente Sr. Zarzuelo Descalzo), confirmada por otra resolución del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008 , donde señalaba que "es cuando se trata de alteración del sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la junta, nos encontraríamos ante la nulidad de la misma, si dicha alteración lo fueraen fraude de ley, y sirviera para ocultar al socio en cuestión la convocatoria de la junta". Obviamente no habrá lugar a la nulidad de la citada junta cuando el medio utilizado, sin ser el habitual , permitiera al socio, con antelación suficiente, conocer la convocatoria de la junta. En cuyo caso, no existiría fraude de ley.

De tal manera que si el socio tuvo conocimiento cabal de la convocatoria , es claro que la junta no podrá ser objeto de nulidad, ante una eventual alteración del sistema habitual de notificación.

Es cierto que conforme el artículo 6 de la LDS, la normativa establecida para las convocatorias de las juntas es de ius cogens, pero también lo es que de acuerdo con el contenido del artículo 6 del Código Civil , no puede pretenderse , mediante la invocación de una norma, un resultado antijurídico o contrario a la buena fe.

En cualquier caso, aún habiendo sido convocado por medio de burofax es evidente que la finalidad perseguida por la comunicación se cumplió, es decir, el recurrente tuvo conocimiento perfecto y con suficiente antelación de la convocatoria a la junta general extraordinaria a celebrar el día 18 de noviembre. Y si no acudió no fue por defectos en la convocatoria sino porque no quiso acudir, sin motivo alguno que lo justificara. Debiéndose añadir , además, que la comunicación por burofax cumple con creces con las exigencias requeridas para las notificaciones por medio de correo certificado, pues por un lado, no solo se hace constar la recepción de la comunicación por el interesado, y la identidad del remitente, sino cuál es el contenido concreto de la notificación recibida. Cuando lo es , como se deduce del presente supuesto, con certificación de contenido.

Por lo que el primero de los motivos de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- Se alega a continuación que procede la nulidad del acuerdo de modificación del órgano de administración , puesto que en el orden del día de la convocatoria no ha señalado, con la debida concreción, en qué iba a consistir dicha modificación. Añadiendo que lo que tuvo lugar fue el cese de uno de los administradores solidarios, es decir, el recurrente. Ocultándose en el orden del día de la convocatoria una cuestión de tanta importancia. Por lo que el acuerdo será nulo de pleno Derecho.

Conviene tener en cuenta que conforme el artículo 13, referido a Junta General, de la sociedad demandada en junta general se puede acordar el nombramiento y separación de los administradores. Bastando con que se apruebe por mayoría de los votos que representen, además, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que está dividido el capital social. Estando dividido el capital social entre 3 socios , con igual participación.

Habiendo sido acordada la separación del recurrente en Junta General Extraordinaria celebrada en fecha de 18 de noviembre de 2009, tal como se recoge en los Estatutos, donde se exige que para esta materia habrá lugar a la convocatoria de Junta Extraordinaria.

Tal como aparece detallado en acta de 18 de noviembre del 2009, en la citada junta participaron dos de los tres socios de la entidad demandada -es decir, todos salvo el recurrente- representando el 66 ,66 % del capital social. Por lo que la junta estaba válidamente constituida. Aprobándose el cambio del órgano de Administración en el sentido de cesar en su cargo a D. Ismael .

En el orden del día de la Junta figuraba como punto tercero el de "modificación del órgano de Administración", y en el quinto "ruegos y preguntas", tal como aparece detallado en la comunicación de la convocatoria efectuada al recurrente.

Es preciso tener en cuenta la reiterada doctrina de nuestros Tribunales, en el sentido que no es posible extender el Derecho de información de los accionistas hasta extremos tales que hagan imposible el funcionamiento societario. Por lo que la coincidencia entre los temas contenidos en el orden del día de la convocatoria y los acuerdos de la Junta, no ha de ser absoluta , bastando la especificación del tema a tratar, pues de lo contrario bastaría alegar el orden del día para frustrar las deliberaciones de la Junta que no coincidan plenamente con aquél.

Si en el orden del día figuraba la modificación del órgano de Administración, es claro que si se procede a modificar el citado órgano conllevando el cese de un administrador solidario, no puede hablarse de la ausencia de un derecho de información a los socios. Porque entre otras cosas no puede figurar en el orden del día el cese de un administrador solidario, concretamente el recurrente, cuando ni tan siquiera se ha celebrado la repetida junta, y no se ha acordado dicho cese. Siendo evidente que el cese de dicho administrador solidario, y la consiguiente modificación del órgano de Administración de la sociedad, quedaba perfectamente incluido en el orden del día de la convocatoria "modificación del órgano de Administración" , que fue , finalmente, lo que tuvo lugar.

Habiendo fijado el Alto Tribunal en sentencia ya de 28 de noviembre de 1991, que no es posible alegar una insuficiencia en el orden del día de la convocatoria, cuando el acuerdo adoptado no coincide exactamente con el citado contenido, porque de entenderlo de otro modo, esa misma exigencia contravendría una de las notas características a toda junta general como reunión que se celebra, precisamente con el fin de deliberar, debatir o discutir y para decidir o adoptar acuerdos.

El motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO .- Como tercer y último motivo de recurso expone que se ha vulnerado el contenido del artículo 115 de la LSA, cuanto que el orden del día no se ajustaba a lo convenido en junta , por cuanto se autorizó en la misma a la enajenación de activos de la empresa.

En la convocatoria de la junta, en su orden del día, tal como figura en documento 28 de los aportados junto con la demanda, figuraba como punto cuarto el de "autorización por parte de la junta para la transmisión y/o enajenación global o parcial de los activos de la empresa" , de tal manera que si en Junta Extraordinaria se propuso y se aprobó la transmisión de la totalidad de la obra en curso a cambio de quedar canceladas todas las deudas y obligaciones existentes con los acreedores y las entidades financieras, cualquiera que sea la forma a realizarla (documento 81) , es claro que el acuerdo de la junta se ajustó escrupulosamente al contenido del orden del día de la convocatoria. Por lo que no se vulnera ninguna normativa de la LSA vigente.

Pero es que, además, tal como ha sido establecido por la doctrina de los tribunales, si no se acude a la Junta, a pesar de estar convocado al efecto, sin poner tacha alguna a la constitución de la misma o a sus acuerdos , en el momento de iniciarse la junta o durante la celebración de la misma , para luego impugnar su contenido , va en contra de las reglas esenciales de la buena fe.

Por lo que el tercero y último de los motivos de Apelación ha de ser igualmente desestimado, lo que conlleva la confirmación de la Sentencia de Instancia.

CUARTO .- Conforme el artículo 398 de la L.E.C., al ser desestimado íntegramente el recurso de Apelación, las costas de esta alzada habrán de ser impuestas íntegramente a la parte recurrente, no existiendo dudas de hecho o de Derecho que pudiera justificar una decisión distinta.

Habiéndose desestimado el recurso de Apelación , conforme la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, números 9 y 10, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Prada Rondán en nombre y representación de D. Ismael, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad (en funciones de juzgado de lo mercantil) , de fecha de 16 de marzo del 2011, aclarada posteriormente por auto de 11 de abril del 2011, en autos de procedimiento ordinario número 75/2009, seguidos en dicho Juzgado , en impugnación de acuerdos sociales, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta Resolución habrá de darse a la cantidad ingresada por el recurrente, como depósito, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que , caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria , el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.