Sentencia Civil Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 752/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00020/2012

SENTENCIA Nº 20/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1776/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2011 , en los que aparece como parte apelante, POOL TARRAGONA, SL , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ, asistida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL CLEMENTE JIMENEZ, y como parte apelada, D. Eulogio , representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID SANAU VILLARROYA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ GARCIA, siendo el Magistrado D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 207/2011 de fecha 26 de septiembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. David Sanau Villarroya, en nombre y representación de D. Eulogio , contra POOL TARRAGONA S.L., debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la actora la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (9.569,62 euros), más los intereses legales de dicha cantidad. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de POOL TARRAGONA, SL se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos junto con CD de la grabación de la vista, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado; y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Resuelto el contrato de aprovechamiento y explotación de máquinas recreativas, mediante sentencia firme, por expiración del término contractual, solicita el titular del establecimiento donde aquéllas se explotaban, la indemnización por lucro cesante frente la propietaria de una de esas máquinas, al no poder instalar otra máquina por negarse la titular de dicho artefacto a retirarla en el momento en que se dio por resuelto el contrato por parte del dueño del pub.

SEGUNDO.- La sentencia estima parcialmente la demanda, pues acoge los cálculos que respecto a dicho perjuicio hace el perito de designación judicial, en vez de los realizados por el perito de la parte actora.

Y recurre la demandada, pues considera que la situación planteada era dudosa, pues hubo un pacto verbal de prórroga del contrato. Además, mientras se sustanció el pleito resolutorio, bien podía haber tenido enchufada la máquina en el pub y así se hubieran beneficiado ambas partes. Y, por fin, subsidiariamente, considera que el cálculo de recaudación neta por mes es un poco inferior a la del perito judicial, pues debió de atemperarse a los tres últimos meses de recaudación y no a todo el periplo desde 2006; y -además- no por todos los meses reclamados (marzo-2008 a octubre-2009), sino sólo de abril 2009 (sentencia de primera instancia que declaró la resolución) hasta octubre de 2009 (sentencia de 2ª instancia confirmatoria de aquélla).

TERCERO.- La cuestión fundamental del pleito es de naturaleza jurídica. Es decir, los efectos que produce una declaración judicial de resolución de un contrato.

Como razona la S.T.S. 22-junio-2010 , se trata de una cuestión compleja, pues no basta atender al contenido estricto del art. 1124 C. civil . Hay que atender a las circunstancias del caso. Si bien, este aserto está referido fundamentalmente a los contratos de tracto sucesivo.

En efecto, la jurisprudencia sienta como criterio de referencia que la resolución de un contrato, cuando es preciso declararla judicialmente se producen "ex tunc". Es decir, la declaración judicial produce efectos retroactivos. Salvo en lo relativo a los contratos de tracto sucesivo o continuado, que -respecto a las obligaciones consumidas- produce efectos "ex nunc". Así, Ss.T.S. 13 y 19 de noviembre de 2009 y de la A.P. Alicante , sección 8ª, 13-julio-2010 y de esta sección 5ª de Zaragoza, de 22 de junio de 2009 .

Por lo tanto, en este caso las sentencias firmes que constituyen para nosotros un prius inderogable, por mor del art. 222 LEC , declaran que el contrato se extinguió el 27 de febrero de 2008, conforme a lo pactado en él. Por lo tanto, a esa fecha habrá que retrotraer los efectos de la resolución.

CUARTO .- No se plantea por la parte demandada de manera frontal y específica la imposibilidad del actor de contratar ya en marzo de 2008 la instalación de otra máquina recreativa similar. Baste para ello con ver el contenido de la Audiencia Previa.

Por lo tanto, si el contrato se extinguió en febrero de 2008, en marzo podía haberse instalado una nueva máquina.

En cuanto al plazo final, la sentencia firme tuvo lugar el 8 de octubre de 2009, por lo que ese mes también habrá de ser computado, puesto que la ejecución provisional respecto de la sentencia de primera instancia no resultaba obligatoria para el dueño del pub, solamente era factultavia.

QUINTO .-Ahora bien, los meses que pide la parte actora son 19 y no 20, como calcula el perito judicial.

En cuanto a la cantidad neta por mes, como señala el propio recurso de apelación, se trata de una diferencia insustancial (454,23 €/mes en vez de 478,48 €/ mes). El hecho de que el perito judicial haya valorado más meses que los solicitados no supone una infracción de la lex artis. Y, en todo caso, el precio medio de recaudación no tiene por qué ser necesariamente el de esos tres últimos meses.

Sin embargo, sí que excede de lo pedido el cálculo de 20 meses, cuando la parte actora solicita 19 meses. Por lo que, 478,48 euros por 19 igual a 9.091,12 euros.

Y en ese sentido sí que procede estimar el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "POOL TARRAGONA, SL" debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando a "POOL TARRAGONA, SL" a que indemnice a D. Eulogio en la cantidad de 9.091,12 euros de principal, e intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la primera sentencia con absolución del resto de pedimentos. Sin hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.