Sentencia Civil Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 640/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-10/008709

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 640/2012 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 887/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BERNEDO OBRAS Y SERVICIOS S.L. y ORONBER UTE

Procurador/a / Prokuradorea:IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado/a / Abokatua:ROBERTO ENRIQUE GUTIERREZ BALMASEDA y ROBERTO ENRIQUE GUTIERREZ BALMASEDA

Recurrido/a / Errekurritua: COMERCIAL PRADA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:MIGUEL ANGEL ECHAVARRI MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua:JOSE IGNACIO MUNGUIA SANTAMARIA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Elizburu Aguirre, Presidente, D. Edmundo Rodriguez Achutegui y D. Juan Carlos Zabala Ortega, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de enero dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 20/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 640/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 887/10, promovido por UTE ORONBER y BERNEDO OBRAS Y SERVICIOS, S.Ldirigidas por el Letrado D. Roberto Gutierrez Balmaseda y representadas por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila, frente a la sentencia dictada en fecha 14.06.12 , siendo parte apelada COMERCIAL PRADA, S.Adirigida por el Letrado D. José Ignacio Munguía Santamaría y representada por el Procurador D. Miguel Angel Echavarri Martínez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la mercantil 'Comercial Prada SA' contra la mercantil

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 61.434,68 euros.

CONDENANDO a 'Oronber UTE' al pago de la referida cantidad, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y a 'Bernedo Obras y Servicios SL' como responsable civil subsidiario de Oronber UTE, al pago de la misma cantidad a la parte actora de no hacerlo la codemandada principal.

Todo ello con expresa condena en las costas causadas en éste procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de UTE ORONBER y BERNEDO OBRAS y SERVICIOS, S.L.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13.09.12, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMERCIAL PRADA, S.A.escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15.10.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 22.11.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día ocho de enero de dos mil trece.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación las demandadas pretendiendo la desestimación íntegra de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de comenzarse indicando, por un lado, que la compensación, aunque en el presente caso lo que se aprecia es una sola relación que procede liquidar, puede aducirse en la contestación a la demanda si lo que se pretende es la absolución y no la condena al saldo que a favor del demandado pudiera resultar ( artículo 408.1 de la L.E.C ), y, por otro, que esta Sala ya argumentado, en sentencias como la de 29 de junio de 2007 , que es tradicional y consolidada la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus, añadiendo que, la primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya, y la segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado, excepciones, concretamente y por lo que ahora interesa la segunda, que como tal puede y debe ser aducida en la contestación a la demanda y que no tiene porque ir referida a las concretas partidas recogidas en las facturas aún insatisfechas y cuyo importe se reclama sino que puede referirse a todo lo ejecutado en general, cuestión sobre la que más adelante trataremos, con el único límite ya reseñado: que se pretenda la absolución y nada más.

TERCERO.- Esta Sala considera, en base a la prueba practicada, que es de apreciar retraso imputable a la actora, ahora apelada, en la realización de los trabajos a la misma correspondientes.

En el contrato de fecha 5 de mayo de 2008, concretamente en su anexo nº 2, se estableció como fecha de finalización de la obra el día 30 de julio de 2008, y de ningún modo cabe concluir que para dicha fecha la actora, ahora apelada, hubiera finalizado los trabajos a la misma correspondientes. Ahora bien, de las comunicaciones aportadas por las ahora apelantes, concretamente de la obrante al folio 218, siendo el emisor Oronber U.T.E. y el receptor Comercial Prada, en la que se habla de poder acometer en plazo los trabajos..., que debían ser finalizados con fecha 23 de marzo del 2009 como así se acordó en la última reunión celebrada, se desprende que la terminación, y sin penalización alguna, se pactó para dicho día 23 de marzo del 2009, lo cual concuerda con que se suscribiesen anexos al contrato de fecha 5 de mayo de 2008, con posterioridad al 30 de julio de 2008, así los anexos números 6 y 7 de fecha 17 de septiembre de 2008, sin referencia alguna al plazo o a la penalización por retraso, pero tampoco cabe apreciar que la actora, ahora apelada, terminase sus trabajos el reseñado día 23 de marzo del 2009, sino que la fecha de conclusión por su parte ha de establecerse el día 22 de mayo de 2009, como argumenta y explica el perito Sr. Raimundo y asume el perito Sr. Carlos Antonio .

Y, partiendo de lo estipulado en la cláusula 6 del contrato, no consideramos concurrente causa imputable al contratista, de fuerza mayor, adversas condiciones climatológicas o, en definitiva, no imputable a la actora, ahora apelada, que justifique dicho retraso, pues si bien Knauf ha contestado que ciertamente para la correcta colocación de los tabiques por la misma fabricados, se hace preciso que la edificación esté cubierta y con las fachadas cerradas, viniendo así recomendado en sus publicaciones del producto, el perito Don. Raimundo ha expuesto, en el acto del juicio, que tiene que estar acabado el hormigón, con ello es suficiente, que no tienen porque estar los cristales puestos si bien es mejor protegerlos (los huecos), y el perito Don. Carlos Antonio ha indicado, en el mismo acto, que la UNE y las recomendaciones de los fabricantes de yeso laminado estiman que es necesario que la obra esté totalmente cerrada, que son recomendaciones, que es de buen contratista seguir las recomendaciones, los albaranes de Industrias Barredo S.L., cuyas facturas se refieren no sólo a premarcos sino también a vidrio, son muy anteriores al 23 de marzo de 2009, habiendo explicado el perito Don. Raimundo , sin que ello haya resultado contradicho por otra prueba ni desvirtuado, que hay que colocar el trasdos, lo cual correspondía a la demandante, para poder rematar la ventana. Por todo ello, por el apreciado retraso y en base a lo establecido en la cláusula 6 del contrato, procede reducir el importe reclamado como principal en la demanda en 6.000 euros, ya que ni el pago de las facturas anteriores a las reclamadas en el presente procedimiento (la última de 30 de enero de 2009 y a pagar a 45 días), ni lo aducido por la ahora apelante Oronber U.T.E. ante las reclamaciones extrajudiciales previas a este procedimiento, implican reconocimiento alguno de la inexistencia de retraso imputable a la actora, ahora apelada, debiéndose añadir, por último, que no encontramos razón alguna para aplicar I.V.A. al tratarse de una penalización.

CUARTO.- Ambos peritos sostienen la existencia de defectos en la obra realizada por la actora, defectos cuyo importe también se debe reducir del principal reclamado en la demanda, pues su realidad, al igual que lo argumentado sobre el retraso, no puede entenderse desvirtuado por el resto de lo actuado, siendo de concretar que si bien la cláusula 7.2 del contrato establece que mensualmente se realizará, entre las personas autorizadas por parte del contratista y del subcontratista, una medición a origen de las unidades ejecutadas y terminadas de la obra, que deberá contar con la conformidad del jefe de obra, y la cláusula siguiente que con el resultado de dicha medición, el subcontratista presentará en la delegación a la que corresponden las obras, una única factura a origen por triplicado..., no cabe desconocer que según la cláusula siguiente, la 7.4, las facturas tienen el carácter de a cuenta del precio final del contrato que se realizará en la liquidación de los trabajos cuando concluyan los mismos, y sin que su pago suponga aprobación de los trabajos contenidos en la misma, lo que se realizara en su caso, en el momento de suscribirse el acta de conformidad, acta que no resulta de lo actuado, sino más bien lo contrario, que se haya suscrito.

Y, estableciendo el artículo 348 de la L.E.C . que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo de reseñar al respecto que aún admitiendo la laxitud del concepto de 'sana crítica' (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo introduce el art. 348 de la LEC . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial, y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la 'apreciación' practicada contraríe esa 'sana crítica' que no es sino, en un lenguaje propio del 'logos de lo razonable', si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y denominado 'reglas de la sana crítica', habiendo la jurisprudencia ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia, así, se han identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana' Vide, SSTS., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 ; con 'normas racionales' -Vide, STS., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 ; con el 'sentido común' -Vide SSTS., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 ; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SSTS., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 ; con el 'logos de lo razonable' Vide, STS., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 ; con el 'criterio humano' Vide, STS., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 ; el razonamiento lógico' Vide, SSTS., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 ; con la 'lógica plena' -Vide, STS., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 ; con el 'criterio lógico' Vide, SSTS., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 ; o con el 'raciocinio humano' Vide, SSTS., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 , de tal forma que resulta conforme a estos criterios que, a la hora de valorar los dictámenes periciales, se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, esta Sala asume las razones por las que el perito Don. Carlos Antonio excluye las facturas de Oronber U.T.E. factura 28, de Elec. Gallastegui factura 209390 aviso 39452, de Mendoza factura 129, de Mendoza factura 120, y las reparaciones pendientes de atender, siendo de concretar, al respecto, que si bien en las facturas aportadas juntamente con la demanda se hace referencia también a la torre 14 lo es sólo por remates ventanas, concepto que consideramos insuficiente para acoger las facturas relativas a tal torre, y en relación a las reclamaciones pendientes de atender que el perito Don. Raimundo no ha realizado visita al inmueble cuando de haberlo hecho podía haber comprobado, in situ, la causa de tales reclamaciones pendientes de atender, de tal forma que el hecho de haberse formulado las reclamaciones y dado el tiempo transcurrido, lo estimamos insuficiente para incluir las mismas.

En cambio, nos decantamos por lo informado y explicado por el perito Don. Raimundo respecto a las facturas de Alcresa, si bien por un importe de 1200 euros correspondiente a una de las dos torres, ya que consideramos que se ajusta más a las facturas en cuestión que lo expuesto por el perito Don. Carlos Antonio , de Alfil Rioja (factura 68) ya que en ella se recoge como concepto, el siguiente, trabajos de pintura torre 15 A, reparación incidencias torre 15, y ninguna mención se hace en ella al parquet, y de contenedores ya que no entendemos verosímil que el material empleado no dejase ningún sobrante, escombro y residuo, si bien debe precisarse que consideramos aplicable únicamente el I.V.A. y no un % de G.G. y B.I. dada, y sin necesidad de más consideraciones, la ajeneidad de los trabajos y de las facturas.

QUINTO.- Todo lo expuesto conlleva que la cantidad en concepto de principal quede fijada en la suma de 31.930,31 euros (61.434,58-(6.000+1.392+5.934,62+4.355,57+11.386,15+435,93)), pues ha de añadirse, por un lado, que la reclamación de las retenciones practicadas la entendemos procedente al liquidarse la relación y haber transcurrido ya los plazos establecidos en el contrato para la comprobación e inspección de las obras realizadas y de garantía, y, por otro, que consideramos que no procede minoración alguna de la cantidad reclamada por la actuación de Arkayate, S.Coop con Oronber U.T.E., pues, y sin necesidad tampoco de más consideraciones, no ha quedado concretado el retraso que la primera atribuye a la segunda y ello con el fin de poder determinar si influyó en el mismo o no el retraso en el que, a su vez, incurrió la actora, ahora apelada, ni tampoco se considera demostrado que las condiciones estipuladas entre Arkayate S.Coop y Oronber U.T.E., en cuanto a los materiales y su calidad por ejemplo, sean las mismas que las existentes entre las, en este procedimiento, partes.

Determinada la cantidad procedente en concepto de principal, resulta de aplicación, únicamente, el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia apelada, y ello, dada la minoración no escasa de la cantidad reclamada en la demanda en concepto de principal, y no procede verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C . y dada la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar, tampoco, especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por UTE Oronber y Bernedo Obras y Servicios S.L., representadas por el Procurador Sr. Sanchiz, frente a la sentencia dictada, con fecha 14 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 887/10, del que este Rollo dimana, y revocar parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por Comercial Prada, S.A., representada por el Procurador Sr. Echavarri, y fijar la cantidad a favor de Comercial Prada, S.A. y a cargo de Oronber UTE y de Bernedo Obras y Servicios, S.L., ésta segunda como responsable civil subsidiaria, en 31.930,31 euros, más el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia recurrida, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, y todo ello sin verificar, tampoco, especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8º de la L.O.P.J ., procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.