Sentencia Civil Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 359/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 20/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a diecisiete de enero de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 308/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Marcelina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a. Beltrán Gamir, y como apelada la parte demandante D. Bernardino y D. Ceferino , representada por el Procurador Sr/a. Hernández García y dirigida por el Letrado Sr/a. Morell Vera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31/10/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bernardino y D. Ceferino frente a Doña Marcelina , debo declarar y declaro legítimos herederos del causante D. Federico por partes iguales a los actores D. Bernardino y D. Ceferino , en virtud de testamento mancomunado otorgado por el causante en Alemania el 23 de septiembre de 1986 y las Sentencias del Tribunal Territorial de Heidelberg (Alemania) de fecha 16 de abril de 2009 y 9 de julio de 2009 ; en consecuencia, debo condenar y condeno a Doña Marcelina a la restitución a los actores en su condición de herederos de la totalidad de los bienes que constituyen el caudal relicto de D. Federico en el omento de su fallecimiento y que consisten en al vivienda unifamiliar sita en Orihuela e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Orihuela, en el tomo NUM000 ,libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 .

Asímismo, debo declarar y declaro la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por Doña Marcelina ante Notario en fecha 22 de noviembre de 2007; en consecuencia, debo acordar y acuerdo la cancelación de las inscripciones de dominio y demás derechos reales o anotación practicada a favor de Doña Marcelina que resulten contradictorias con el contenido de esta resolución respecto del bien inmueble que constituye el caudal hereditario de D. Federico , vivienda unifamiliar inscrita en el Registro de la Propiedad de Orihuela nº 2, en el tomo NUM000 , lib4ro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 .

No se hace expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 359/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/1/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Orihuela estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Bernardino y D. Ceferino frente a Dña. Marcelina , declarando legítimos herederos del causante D. Federico por partes iguales a los actores en virtud de testamento mancomunado otorgado por el causante en Alemania el 23 de septiembre de 1986 y las sentencias del Tribunal Territorial de Heidelberg (Alemania) de fecha 16 de abril de 2009 y 9 de julio de 2009 , condenando a la demandada a la restitución a los actores en su condición de herederos de la totalidad de lo bienes que constituyen el caudal relicto de D. Federico en el momento de su fallecimiento y que consisten en la vivienda unifamiliar sita en Orihuela e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Orihuela en el tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 , declarando la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por Dña. Marcelina ante Notario en fecha 22 de noviembre de 2007, y acordando la cancelación de las inscripciones de dominio y demás derechos reales o anotación practicada a favor de Dña. Marcelina que resulten contradictorias con el contenido de esta resolución respecto de bien inmueble que constituye el caudal hereditario de D. Federico , vivienda unifamiliar sita en Orihuela e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Orihuela en el tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 , sin expresa imposición de las costas procesales.

Disconforme con dicha resolución la representación procesal de Dña. Marcelina interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de D. Bernardino y D. Ceferino , que interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Alega la apelante como primer motivo del recurso la excepción de falta de litisiconsorcio pasivo necesario al entender que debían haber sido demandadas también las hijas de Dña. Marcelina y de D Federico .

Tal alegación, desestimada en el acto de la audiencia previa, debe ser nuevamente rechazada.

En efecto, como recuerda la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 8 marzo y 18 mayo 2006 y ayo 2007), la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, e incorporada al artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios, ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

Y aunque ello es así, no puede obviarse que no basta con que exista la posibilidad de un efecto reflejo o indirecto en los terceros no demandados, no siendo tampoco suficiente la existencia de un mero interés en el resultado del litigio por parte del tercero no demandado ( SSTS de 10 de octubre de 2000 , 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 , 29 de junio , 31 de mayo y 11 de mayo de 1999 entre otras).

En el presente supuesto debemos partir de que resulta aplicable el derecho alemán a la cuestiones sometidas a enjuiciamiento al ser de dicha nacionalidad el causante de la herencia cuyos testamentos se discuten, siendo de aplicación el Código Civil alemán (B.G.B. o Bürgerliches Gesetzbuch) que contempla el testamento mancomunado en los § 2265 a 2273, el primero de los cuales dispone que un testamento mancomunado solo puede ser otorgado por cónyuges. El § 2269 contempla la institución recíproca en el testamento mancomunado, caso presente, y dispone en el apartado primero que si los cónyuges han establecido en un testamento mancomunado, por el que se instituyen recíprocamente herederos, que al fallecer el superviviente el caudal relicto de ambos debe corresponder a un tercero, en caso de duda, se entiende que el tercero está instituido heredero de todo causal relicto del cónyuge que fallece en último lugar.

Partiendo de ello resulta inapreciable la excepción alegada por cuanto, de un lado, la aceptación de la herencia por parte de la demandada provoca la inexistencia de efecto directo respecto de las hijas que fueron instituidas en el testamento herederas sustitutas, y de otro, porque como mucho podría haber un efecto reflejo en relación con el testamento otorgado a favor de su madre como eventuales herederas de ésta, efecto que además se diluye en relación con el derecho alemán en el que las hijas de la actora (que no ostentan el carácter de herederas conforme al derecho alemán) ostentarían un derecho legitimario de crédito (no real) que no se ve afectado por la resolución, pues tales derechos se conservan intactos.

La lógica consecuencia de lo expuesto no puede ser más que el rechazo de la excepción alegada.

TERCERO.-En lo que respecta a los motivos articulados en cuanto al fondo, basta para su desestimación dar por reproducidos los razonamientos, tanto fácticos, como jurídicos consignados en la sentencia dictada en la instancia, ya que dada la exhaustividad y rigor jurídico con el que han sido resueltas todas las cuestiones debatidas y que ahora se reproducen en la alzada, no podemos más que remitirnos a ellas a fin de evitar lo que no serian más que reiteraciones del todo punto innecesarias.

Tan solo procede añadir aquí lo siguiente: Lo primero, es que pese a lo que se indica en el recurso respecto a que las sentencias dictadas en Alemania no mencionan en ningún momento la existencia de las dos hijas del segundo matrimonio, lo cierto y verdad es que basta la lectura de las referidas resoluciones, en concreto la segunda de ellas, para constatar lo contrario de lo que se afirma, esto es, que la sentencia dictada por el Tribunal Territorial de Heidelberg (folios 62 y ss) no sólo tuvo en cuenta que el testador había otorgado un segundo testamento en España el día 26 de agosto de 1999 que fue escriturado en España ante notario (designando incluso el nº de protocolo notarial 5690/1999), sino también que en el mismo habían sido instituidas herederas 'sustitutas' sus hijas María Lourdes y Margareth, así como que la demandada había realizado una declaración de aceptación de la herencia basándose en las disposiciones del testamento de 26 de agosto de 1.999, conforme a la cual la aquí recurrente (demandada en la instancia) inscribió en el Registro de la Propiedad la finca litigiosa, y el Tribunal valorando dichos hechos y teniendo en cuenta también tanto la existencia de este segundo testamento otorgado en España, como la escritura de aceptación y adjudicación de herencia llevada a cabo por la demandada con la que procedió a la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad de Orihuela Número Dos, y atendiendo a las propias alegaciones efectuadas en aquel proceso por la aquí apelante (que mantenía que no resultaba aplicable el derecho de sucesiones alemán a bienes relictos en España propiedad de un causante alemán) aquel Tribunal Territorial de Heidlberg resolvió de conformidad con el derecho que considera aplicable, tal y como por otro lado, en un supuesto muy similar lo entendió la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2010 .

En segundo termino, debemos también rechazar la tesis de que la sentencia fue dictada en rebeldía, por cuanto aunque ello originariamente es cierto, también lo es, (hecho que se obvia en el recurso) que con posterioridad al dictado de la primera sentencia, se dictó otra, (previo la correspondiente interposición de recurso de audiencia por parte de la demandada ante la Sala 2ª de lo Civil del Tribunal Territorial de Heidlberg) de fecha 9 de julio de 2009, -folios 62 y ss.- que examinó y rechazó todas y cada una de las alegaciones en cuanto al fondo expuestas por la allí peticionaria, confirmando en todos sus términos la sentencia anterior, dictada por dicho Tribunal el día 9 de julio de 2009 (folios 40 y ss).

Por último, procede añadir que, pese a que la solución jurídica aplicable al presente supuesto le pueda resultar absurda al apelante, al dejar, según se afirma, a las dos hijas del segundo matrimonio totalmente excluidas de la herencia, lo cierto es que con apoyo en la STS de 8 de octubre de 2010 , citada también por el Juez a quo, aquí resulta aplicable el derecho alemán al ser de dicha nacionalidad el causante de la herencia cuyos testamentos se discuten, siendo por lo tanto correcta la aplicación del Código Civil alemán (B.G.B.), sin que pueda aquí acudirse a la excepción del articulo 12.3 del Código Civil , -que impone la excepción del orden público en la remisión al Derecho extranjero, y que constituye un límite, formulado con carácter absoluto a la aplicación del mismo- pues como recuerda la sentencia de la Sala de lo Civil citada et supra, puede considerarse que el orden público indica las 'condiciones mínimas' a las cuales está subordinada la existencia del ordenamiento jurídico, son las condiciones que operan para la 'tutela de la integridad del ordenamiento jurídico'. Lo que no es otra cosa que el sistema ideal de valores en el que se inspira el ordenamiento jurídico en su totalidad, implica un carácter absolutamente obligatorio e inderogable del mismo y lleva consigo una función excluyente, de impedir que tengan eficacia jurídica y que puedan integrarse en el ordenamiento normas extranjeras que lo contraríen. Este es el supuesto que contempla el mencionado artículo 12.3 del Código Civil , y no es el supuesto de la especialísima norma que impone la irrevocabilidad, cuando se pretende hacer unilateralmente en el testamento mancomunado. Siendo así, como recuerda el alto Tribunal, que el Derecho español, en el de Aragón, Cataluña y Navarra, admite el testamento mancomunado, cuyo irrevocabilidad en determinados casos -esencialmente la revocación por uno solo de los testadores y va insita en su mismo concepto-, no es posible que forme parte del orden público. Todo el concepto, por más que sea difuso, impide que la revocación o irrevocabilidad de un concreto testamento se considere de orden público: ni es un principio que inspira y preside nuestro ordenamiento, ni es una pauta para su funcionamiento concreto, ni es una de las condiciones mínimas a la que está subordinada la existencia de nuestro ordenamiento, ni es una condición que opera para la tutela de la integridad del mismo.

En definitiva, por cuanto ha quedado expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia por sus propios razonamientos, tanto fácticos como jurídicos que hacemos nuestros, damos aquí por reproducidos y a los que nos remitimos en su integridad.

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone el pago de las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marcelina a contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 , que confirmamos, imponiendo a la apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada

Con pérdida del depósito constituído

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe