Sentencia Civil Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 495/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00020/2013

SENTENCIA nº 20/13

ROLLO: 495/12

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a veintitrés de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 202/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 495/2012, en los que aparece como parte apelante, ARCELORMITTAL DISTRIBUCION,S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Doña MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por el Letrado Don NORBERTO TELLADO FERNANDEZ, y como parte apelada, ASTURIANA DE CALDERERIA Y MONTAJES ,S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, asistido por el Letrado Doña BEGOÑA GONZALEZ DIAZ; JOAMA SL, representada por el Procurador de los Tribunales, Don ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA, asistido por el Letrado Doña MONICA ALVAREZ ALONSO; y la ADMON CONCURSAL DE ASTURIANA DE CALDERERIA Y MONTAJES, S.L. (ASCAMON).

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de junio de dos mil doce, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Cervero Junquera en nombre y representación de Arcelor Mittal Distribución S.L contra la Administración Concursal, Ascamon y Joama S.L, sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para la celebración de Vista el día 26 de noviembre de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-El soporte fáctico sobre el que se asienta esta litis comienza en el año 2009 en que 'Arcelor Mittal Distribucion, S.L.' vende diverso material de chapa a 'Asturiana de Caldererías y Montajes, S.L.' -Ascamón- emitiéndose con fecha 17 diciembre 2009 la factura nº 3201018853 por un importe de 1.328.190,34 euros que resultó abonada por la compradora en junio 2010, siendo así que aquel material quedó en las dependencias de la vendedora y a disposición de Ascamón para que ésta pudiera retirarlo conforme a sus necesidades. Consta asimismo que Ascamon continuó adquiriendo otro tipo de material a Arcelor y así en el período comprendido entre el 31 mayo 2010 hasta el 31 agosto 2010 esta última emite varias facturas por un total de 456.942,10 euros, importe que fue abonado en parte, por lo que el saldo pendiente por estas facturas se redujo a 137.797,07 euros. Y de igual modo se continuaron emitiendo nuevas facturas desde septiembre 2010 hasta el 1 junio 2011 por un total de 1.116.524,44 euros que resultó impagado. Sentado lo anterior aparece que ambas partes, Arcelor y Ascamón, firmaron un nuevo acuerdo el 21 marzo 2011 (doc. nº 2 de la contestación de Ascamón, aunque en el documento figura erróneamente el año 2010) en el que, tras reconocer Ascamón que se encuentra adeudando la cantidad de 515.942,95 euros, pactan en su cláusula segunda que 'Ascamón 'vende y transmite a Arcelormittal que acepta y adquiere, 802,68 toneladas a un precio de 545 euros/tonelada, que alcanzan una cifra total de 437.460,60 euros.- Siendo esta una operación empresarial para la parte vendedora, ésta repercutirá a la compradora el impuesto sobre el valor añadido, el cual asciende a 78.742,91.-euros.- El principal de la deuda y el impuesto referido importan la suma de 516.203,51 euros, que se documentará en la correspondiente factura que emita Ascamón'. Seguidamente y en su cláusula tercera pactan que 'Siendo Arcelormittal acreedora de Ascamon por importe de 515.942,95 euros y Ascamon acreedora de Arcelormittal por la cantidad de 516.203,51 euros, las partes acuerda compensar en este acto las citadas deudas hasta la cantidad concurrente de 515.942,95 euros, quedando después de la compensación un acredito a favor de Ascamón por importe de DOSCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y SEIS (260,56 euros).- Arcelormittal entrega en este acto a Ascamon un cheque nominativo con número de serie 92 0045483 4 4200 por importe de DOSCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (260,56 euros), sirviendo el presente documento como la más eficaz carta de pago'. A la firma de este último contrato le siguió la emisión de una factura por parte de Arcelor de vencimiento el 31 noviembre 2011 por importe de 539.928,42 euros, correspondiente a la diferencia de precio con respecto a la cantidad compensada, quedando la chapa nuevamente en las instalaciones de Arcelor. Finalmente Ascamón procedió a revender nuevamente el repetido material que se encontraba en las instalaciones de Arcelor a la empresa 'Joama, S.L.' para ser utilizada en la ejecución de las obras del 'Viaducto Río Ulla'.

Partiendo del relato fáctico que ha quedado expuesto, la Administración concursal sostiene que el crédito que ostenta Arcelor en el concurso deriva primeramente del saldo pendiente por 137.797,07 euros correspondiente a las facturas emitidas entre el 31 mayo 2010 hasta el 31 agosto 2010, al que se debe añadir nuevas facturas desde septiembre 2010 hasta el 1 junio 2011 por un total de 1.116.524,44 euros, ocurriendo que en el momento en que tiene lugar la declaración judicial de concurso de Ascamón el 3 octubre 2011 no se había abonado ninguna de ellas, todo lo cual llevó a que se reconociera como crédito ordinario a favor de Arcelor la suma de 1.254.321,51 euros por las cantidades pendientes de abono.

Arcelor reacciona frente a dicho reconocimiento mediante la presentación de la demanda de incidente concursal que nos ocupa -articulando una pretensión cuyo fundamento último resulta de difícil inteligencia habida cuenta de la parquedad de sus alegaciones, la omisión de información y la constante remisión a otros documentos de comunicación extrajudicial (burofax) remitidos entre una y otra partes litigantes en los que cada uno exponía su postura, lo que genera una aparente desconexión entre lo alegado y lo pedido- en la que viene a solicitar que se declare la compensación por importe de 514.872,34 euros; se declare resuelto el contrato de compraventa por importe de 539.928,42 euros sobre los materiales descritos en el propio escrito; y se declare que, consecuentemente, el crédito a reconocer es el insinuado en su día por importe de 214.657,35 euros; o bien, subsidiariamente a lo anterior, se declare que el importe de los materiales se abone con cargo a la masa.

La Sentencia de fecha 15 junio 2012 acuerda desestimar la demanda presentada por Arcelor al entender primeramente el Ilmo. Juez de lo Mercantil que el contrato suscrito entre los litigantes el 21 marzo 2011 tenía en realidad como finalidad la concesión a Ascamón de una refinanciación de la deuda, con nuevos plazos de vencimiento, por lo que no se puede considerar como una compensación voluntaria, sin que tampoco puede admitirse que opere como compensación legal toda vez que no concurren en los litigantes la recíproca condición de acreedores y deudores el uno del otro, pues habiendo sido transmitida a la parte compradora la propiedad del material vendido, no puede considerarse que el pretendido derecho de retención de dicho material por parte de Arcelor pueda ser tenido como tal deuda. Y en cuanto a la resolución contractual, se dice en la Sentencia recurrida que se ha aportado por la parte actora contrato alguno en el que se contenga la reserva de dominio invocada por ésta, sin que tampoco pueda resultar así de las condiciones generales obrantes al reverso de los albaranes de salida, siendo además improcedente el desistimiento unilateral de efectuado por Arcelor, de todo lo cual resulta que el contrato de compraventa por importe de 539.928,42 euros queda subsumido en lo dispuesto en el art. 61-1 L.C . y por tanto que el crédito que debe serle reconocido a la demandante en la masa pasiva es el reseñado por la Administración concursal en la cuantía de 1.254.321,51 euros como crédito ordinario.

Frente a tales pronunciamientos se alza en apelación Arcelor alegando primeramente que en el contrato inicial de compraventa habido entre las partes no se produjo la entrega del material a la compradora, pues no medió ningún de traditioa tal fin, y aún cuando se entendieran que dicho material quedó en las dependencias de la vendedora al mediar un depósito, en tal caso estaríamos en presencia de un derecho de prenda a favor de Arcelor. Se continúa alegando que el acuerdo de 21 marzo 2011 contiene una auténtica compensación voluntaria, siendo un contrato válido y eficaz que al no haber sido rescindido deberá desplegar todos sus efectos. Se dice además que al contrato de compraventa por importe de 539.928,42 euros no le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 61 L.C . por cuanto ninguna de las partes había llegado a cumplir con sus obligaciones, pues ni Arcelor había entregado el material ni Ascamón había pagado el precio, siendo de aplicación, por el contrario, el régimen de los arts. 61-2 y 62 L.C ., insistiendo finalmente en las vinculaciones que presenta la empresa Joama con la concursada Ascamón, compradora última de la mercancía revendida por esta última, para terminar solicitando la estimación de los pedimentos contenidos en la demanda rectora de esa litis.

SEGUNDO.-El examen del presente recurso pasa necesariamente por determinar en primer lugar la calificación jurídica que merece el acuerdo firmado por Arcelor y Ascamón con fecha 21 marzo 2011, pues de ello dependerán las consecuencias que habrán de seguirse en orden al derecho pretendido por la parte actora y ahora apelante. A este propósito habremos de tener presente que el repetido acuerdo se firma en un contexto en el que Ascamón había comprado previamente en el año 2009 a Arcelor material de chapa por importe 1.328.190,34 euro, material que sin embargo continuó almacenado en las instalaciones de Arcelor 'a disposición de la concursada y retirada según sus necesidades' -así se dice por la propia demandante en su escrito rector- ocurriendo que al existir posteriores impagos correspondientes al nuevo material que siguió siendo adquirido por Ascamón en el curso de sus relaciones comerciales con Arcelor fue cuando ambas partes decidieron suscribir aquel acuerdo cuyo contenido es complejo y cuya intención última, según la correcta interpretación realizada por el Ilmo. Juez de lo Mercantil, parece ser la de permitir a Ascamón la refinanciación de la deuda contraída hasta ese momento mediante la emisión de dos nuevos pagarés por importe total de 539.928,42 euros y vencimiento el 31 noviembre 2011. Así las cosas mediante tal operación Ascamón revende a Arcelor 802,68 toneladas del material previamente comprado por ella, para posteriormente vendérsela nuevamente a Ascamón por el indicado precio de 539.928,42 euros, tras lo cual acuerdan seguidamente una compensación de deudas en la cantidad de 515.942,95 euros. Ahora bien, expuesto el anterior planteamiento esta Sala entiende que deben ser realizadas ciertas precisiones. Así, primeramente, teniendo a la vista la norma contenida en el art. 58 L.C . cuando señala que 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración', habremos de partir como premisa básica que lo que el precepto está contemplando es exclusivamente la compensación legal, con exclusión por tanto de la compensación voluntaria o convencional en cuanto que acuerdo de voluntades acerca de la forma de extinguir las obligaciones anteriores, habiendo declarado la STS 30 abril 2008 que la compensación voluntaria 'tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido'. Y en el caso ahora enjuiciado es claro que nos hallamos en presencia de una compensación convencional entendida como una declaración negocial que busca la extinción de una y otra deuda en la cantidad concurrente -señala la STS 21 diciembre 2006 'el juego de la compensación exige una declaración de voluntad de los interesados'- siendo así que en cuanto tal negocio jurídico su eficacia no estará sujeta a los límites del art. 58 L.C ., sino, en su caso, a los efectos derivados de una posible reintegración concursal prevista en el art. 71 L.C . si fuera un acto perjudicial para la masa. De ello se sigue que no habiendo sido atacado el repetido acuerdo negocial por quien estaba legitimado para ello -es de suponer que la Administración concursal no tuvo conocimiento del repetido documento hasta el momento de esta litis- ni por la vía de la reintegración concursal ni por las demás vías de impugnación general a que se refiere el art. 72-3 L.C ., y no habiendo recaído consecuentemente pronunciamiento judicial alguno que con carácter constitutivo destruya su validez o su eficacia, no resultará en modo alguno posible que podamos obviar el contenido de un acuerdo que fue en su día asumido libre y voluntariamente por las partes al amparo de la autonomía de su voluntad, pues sus pactos obligacionales continúan incólumes y deberán por ello mismo desplegar todos sus efectos en el seno del concurso.

TERCERO.-Se solicita seguidamente en el segundo punto del suplico de la demanda que se declare resuelto el contrato de compraventa por importe de 539.928,42 euros sobre los materiales descritos en el cuerpo de dicho escrito, pretensión ésta que nos remite a la operación por cuya virtud Arcelor vendió a Ascamon el material que aparece detallado en el doc. nº 4 de los acompañados a la demanda por el precio arriba señalado y para cuyo pago se emitieron una serie de facturas que vencían el 30 noviembre 2011, habiendo alegado además Arcelor en su escrito rector que con anterioridad a dicho vencimiento había ya decidido desistir de este contrato, tal y como se refleja en el burofax remitido a Ascamon y que se aporta como doc. n º2. Para dar respuesta a la pretensión que queda articulada en los anteriores términos habremos de señalar primeramente que no podemos aceptar que el contrato pueda ser tenido por resuelto mediante la sola comunicación extrajudicial dirigida en tal sentido por Arcelor a la parte compradora, pues no existe la debida constancia de que la empresa Ascamon hubiera mostrado aceptación expresa o tácita a la misiva que en tal sentido le fueron remitidas por la vendedora. A partir de aquí cabe de recordar que es jurisprudencia reiterada ( SSTS 22 abril 2005 , 27 marzo 2007 , 5 febrero 2008 , 1 octubre 2009 y 4 marzo 2010 entre otras) la que señala que si bien es perfectamente posible que la facultad resolutoria de la relación contractual por incumplimiento se ejercite en vía extracontractual, si la otra parte no lo acepta habrán de ser los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia así como las consecuencias económicas que de ello se deriven. Y lo cierto es que en el caso aquí examinado no resulta posible un pronunciamiento judicial favorable en tal sentido toda vez que en la comunicación remitida por Arcelor a Ascamon el 27 julio 2011 (doc. nº 2 demanda), tras exponer una serie de impagos que se imputan a la compradora, se dice expresamente que 'procedemos a anular la operación de la relación de facturas que se detalla a continuación, con fecha de vencimiento 30 noviembre 2011 por importe de 539.928,42 euros, por lo que emitiremos la correspondiente factura de abono'. De tales términos se desprende que en ningún caso podrá reclamar válidamente Arcelor que se tenga por resuelto un contrato de compraventa por causa de incumplimiento del pago del precio convenido (en una interpretación generosa del término empleado 'anular') cuando el pago de ese precio vencía cuatro meses después de la denuncia cursada a la parte compradora, pues esta última seguía gozando en aquel momento del beneficio del plazo concedido ( art. 1125 C.Civil ).

Sentada la anterior premisa, el escenario bajo el que debe ser examinada la pretensión que nos ocupa es el previsto en el art. 61-1 L.C ., esto es el de un contrato de compraventa en el que, al momento de la declaración de concurso, la parte vendedora ha cumplido las prestaciones que a ella le incumben, mientras que la compradora se encuentra adeudando el pago del precio. En este sentido no podemos aceptar que resulte de aplicación a los efectos que aquí nos ocupan, en cuanto que obstáculo para entender operada la transmisión dominical de aquella mercancía, la condición suspensiva inserta en el reverso de los albaranes de entrega aportados como doc. nº 6 de la demanda que hacía depender la transmisión del material 'del pago total del precio pactado', pues tratándose de condiciones generales de contratación su incorporación al contrato deberá sujetarse a los requisitos exigidos en el art. 5 Ley 2/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , lo que no consta que haya ocurrido así al haberse remitido aquellos albaranes a la parte compradora únicamente en el anverso de cada una de sus caras mediante burofax, quedando por tanto oculto para el destinatario el conocimiento de las repetidas condiciones generales. Y por lo que atañe a la discutida cuestión referida a la existencia de un contrato de depósito de la mercancía vendida que continuó almacenada en las instalaciones de la propia Arcelor, aún cuando la parquedad de la información obrante a este respecto en las actuaciones permitiera entender que nos encontramos ante un depósito de naturaleza mercantil por concurrir los presupuestos recogidos en el art. 303 C.Com , para cuya constitución no se requiere formalidad alguna más allá de la propia entrega de la cosa al tratarse de un contrato real ( art. 305 C.Com . y SSTS 4 noviembre 1997 ), y aún cuando admitiéramos que el depositario goza en tal caso de un genuino de derecho de prenda sobre las cosas depositadas ( art. 1780 C.Civil ), oponible incluso en el seno del concurso, tal y como sostiene el apelante en su recurso, nada de ello puede desvirtuar la conclusión arriba señalada. Efectivamente, la propia existencia de ese pretendido contrato de depósito sería la expresión demostrativa de que la transmisión dominical había tenido lugar a favor de la compradora Ascamon, pues en caso contrario estaríamos hablando de un depósito de cosa propia por faltar el requisito de su ajenidad.

Llegados a este punto encontramos que la resolución contractual por incumplimiento que reclama Arcelor no resulta viable. El art. 62-1 L.C . que reconoce la facultad de resolución de los contratos tiene restringido su ámbito objetivo de aplicación a aquellos contratos contemplados, a su vez, en el apartado 2 del art. 61 L.C ., esto es, a aquellos 'contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte', siendo así que en el caso presente el contrato de compraventa que nos ocupa se encontraba pendiente de pago únicamente por la parte compradora que no había desembolsado el total del precio convenido. La conclusión por tanto no podrá ser otra que la de aplicar la regla prevista en el art. 61-1 L.C . y reconocer consecuentemente en el concurso a la parte vendedora un crédito ordinario por el importe impagado que asciende a 539.928,42 euros, cantidad que debe entenderse incluida dentro del crédito ordinario que ha sido reconocido a Arcelor por la Administración concursal por importe de 1.254.321,52 euros, dado que este montante se corresponde con la totalidad de las facturas pendientes de pago a Arcelor a la fecha de concurso. Procede finalmente, en atención al acuerdo compensatorio arriba examinado y a la correlativa petición contenida en el suplico de la demanda de aplicar la compensación en 514.872,34 euros, reducir aquella cantidad para dejarla fijarla con carácter definitivo en la de 739.449,18 euros, extremo en que debe ser estimado parcialmente el recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC , no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por 'Arcelor Mittal Distribucion, S.L.' contra la Sentencia de fecha 15 junio 2012 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA y en su lugar, y con parcial estimación de la demanda presentada por 'Arcelor Mittal Distribucion, S.L.' contra 'Asturiana de Caldererías y Montajes, S.L.' -Ascamón- y la Administración concursal, declarar que el crédito ordinario que debe serle reconocido a la demandante en el concurso lo es por el importe de 739.449,18 euros, desestimando el resto de pedimentos contenidos en la demanda. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.