Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 219/2012 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 219/12

Procedente del procedimiento ordinario nº 165/09

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 20

Barcelona, 21 de enero de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Ramon VIDAL CAROU y Dª Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 219/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2011 en el procedimiento nº 165/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el que es recurrente EDIFICA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES, S.A.y apelados RODIO CIMENTACIONES ESPECIALES, S.A. y PROMOCIONES HABITAT, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por D. Ángel Joaniquet Ibarz en nombre y representación de RODIO CIMENTACIONES ESPECIALES, S.A., y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Susana Bravo Sánchez en nombre y representación de EDIFICA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES, S.A., y en su virtud condeno a EDIFICA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES, S.A., a que abone a RODIO CIMENTACIONES ESPECIALES, S.A., la suma de 117.665,42 euros, más los intereses legales devengados sobre dicha suma desde el 27 de noviembre de 2008.

Condeno a EDIFICA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES, S.A., al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la parte demandada y actora reconvencional e interesa la revocación de la misma, alegando, en definitiva, error en la valoración de la prueba.

Siguiendo el relato de la resolución dictada en la instancia y el resultado de la audiencia previa, las partes están de acuerdo en los siguientes extremos:

1º) El 5 de abril de 2006 se firmó entre EDIFICIO RIUSEC, S.A. (en adelante, 'RIUSEC'), y RODIO el contrato en virtud del cual aquélla encargaba a ésta la ejecución de los trabajos de pantallas, pilotes y anclajes provisionales, con suministro de material y colocación, en el edificio de oficinas denominado UA9 que RIUSEC estaba construyendo en la esquina entre las calles Diagonal y Lope de Vega (documento n.º 2 de la demanda).

2º) En la cláusula 7ª del contrato se establecía que del importe de cada certificación de obra o pago a cuenta que se efectuara, RIUSEC retendría un 5% en garantía del cumplimiento por RODIO de sus obligaciones. Las cantidades retenidas se abonarían después de otorgarse el acta de recepción de la obra, completamente terminada y a entera satisfacción de RIUSEC.

3º) A su vez, el 30 de agosto de 2006 se otorgó contrato de ejecución de obras entre RIUSEC, y HABITAT SIBACRI, S.A., posteriormente denominada EDIFICA (hecho 2 de su contestación), por virtud del cual la primera encargaba a la segunda la ejecución de las obras de construcción del mismo edificio, hasta su completa finalización (documento nº 6 de la contestación de EDIFICA).

4º) En enero de 2007 se acordó por las correspondientes Juntas de accionistas la escisión de RIUSEC, traspasándose una parte de su patrimonio a HABITAT (documento n.º 1 de la contestación de EDIFICA).

5º) RODIO fue ejecutando los trabajos previstos de acuerdo con su contrato, y emitiendo por razón de los mismos una serie de facturas, que por indicación de la propiedad lo fueron a nombre de HABITAT (documento nº 5 de la demanda). En dichas facturas se practicaron retenciones conforme a lo previsto en el contrato, por un importe total de 143.824,4 euros (documento nº 6 de la demanda).

6 º) A su vez, RODIO emitió una serie de facturas a nombre de EDIFICA, por razón de trabajos ejecutados en el mismo edificio, en las cuales se practicaron retenciones por importe total de 13.226,42 euros (documento n.º 6 de la demanda).

7º) Una vez ejecutados los trabajos, se advirtió que en los muros de pantalla realizados por RODIO se producían filtraciones de agua, encargándose a KATORCE ENGINEERING, S.A. (en adelante, 'KATORCE') en junio de 2008 la realización de las correspondientes labores de impermeabilización (hecho 3.2 de la contestación de EDIFICA).

8º) Los trabajos inicialmente realizados por KATORCE solamente lograron minimizar el problema de filtraciones existente sin solucionarlo por completo, resolviéndose a la vista de ello ejecutar un nuevo sistema de impermeabilización consistente en la colocación de una lámina de Betamur (hecho 3.2 de la contestación de EDIFICA). Por la ejecución de estos trabajos KATORCE emitió el 11 de julio de 2008 un presupuesto por importe de 122.127,8 euros más IVA (documento nº 20 de la contestación de EDIFICA), asumiendo EDIFICA el pago de 43.357 euros y el resto, 78.770,8 euros, al 50% entre RODIO y KATORCE (hecho 3.3 de la contestación de EDIFICA).

9.º) Seguidamente se suscribió acuerdo entre EDIFICA y RODIO (documento n.º 6 de la demanda), en el que se establecía que 'como ampliación de los pactos alcanzados el pasado día 11/07/08 durante la visita de obra entre EDIFICA-RODIO-KATORCE, EDIFICA se compromete con RODIO a los siguientes puntos: 1) se hará efectivo el pago correspondiente a la retención de una serie de facturas emitidas a cargo de HABITAT, por importe de 143.824,40 euros, y de otras emitidas a cargo de EDIFICA, por importe de 13.226,42 euros, en total 157.050,82 euros, y 'dicho pago se efectuará a la finalización de los trabajos a realizar por KATORCE con fecha prevista el 30/09/08'; 2) sobre tal importe RODIO deberá deducir la cantidad de 39.385,40 euros, correspondiente al 50% del presupuesto de KATORCE, 'dicha cantidad será motivo de un nuevo pacto de forma de liquidación'; y 3) 'la solución aportada (aprobada por la DF y PROPIEDAD) y su garantía corresponderán a KATORCE'.

10º) KATORCE no llegó a finalizar los trabajos de reparación previstos (hecho 5.2 de la contestación de EDIFICA), siendo declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 24 de noviembre de 2008 (BOE de 22 de diciembre de 2008).

SEGUNDO.-El objeto del procedimiento es la reclamación por RODIO del cumplimiento por EDIFICA del acuerdo de julio de 2008 aportado como documento nº 6 de la demanda, al que antes se hacía referencia, solicitando que se condene a la demandada al pago de la suma de 117.665,42 euros de principal, que resulta de restar de los 157.050,82 euros en concepto de retenciones la cantidad de 39.385,4 euros del presupuesto elaborado por la mercantil KATORCE y que se asumían por RODIO.

La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda y desestima la demanda reconvencional. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada e interesa la desestimación de la demanda y consiguiente estimación de su demanda reconvencional.

Se centra el objeto de debate en la interpretación del documento número seis de la demanda firmado por las partes.

En el mismo se dice lo siguiente:

'Como ampliación de los pactos alcanzados el pasado día 11/07/08 durante la visita de obra entre EDIFICA-RODIO-KATORCE, EDIFICA se compromete con RODIO a los siguientes puntos:

1) se hará efectivo el pago correspondiente a la retención de una serie de facturas emitidas a cargo de HABITAT, por importe de 143.824,4 euros, y de otras emitidas a cargo de EDIFICA, por importe de 13.226,42 euros, en total 157.050,82 euros,

2) y dicho pago se realizará a la finalización de los trabajos a realizar por KATORCE con fecha prevista el 30/09/08¿;

3) sobre tal importe RODIO deberá deducir la cantidad de 39.385,4 euros, correspondiente al 50% del presupuesto de KATORCE. Dicha cantidad será motivo de un nuevo pacto de forma de liquidación.

4) La solución aportada (aprobada por la DF y PROPIEDAD) y su garantía corresponderán a KATORCE'.

Alega la recurrente que los términos de dicho pacto no son tan claros como argumenta la sentencia recurrida. En primer lugar la recurrente dice en su recurso que si la sentencia recurrida no entra a valorar la relación existente entre las mercantiles Habitat y Edifica, tampoco ella va a incidir en dilucidar la relaciones internas entre ambas mercantiles, lo que significa que una cosa es el contrato celebrado entre la actora y RIUSEC, SA y HABITAT en el año 2006 de ejecución de obra y otra el acuerdo claramente transaccional firmado por RODIO con EDIFICA en el año 2008 en el que ésta última se compromete con RODIO a los siguientes puntos: 'se hará efectivo el pago correspondiente a la retención de una serie de facturas emitidas a cargo de HABITAT, por importe de 143.824,4 euros, y de otras emitidas a cargo de EDIFICA, por importe de 13.226,42 euros, en total 157.050,82 euros.'

Por tanto, EDIFICA asumía la devolución de las retenciones efectuadas tanto por EDIFICA como por HABITAT, de la misma forma que ésta última abonó facturas de trabajos efectuados por Rodio a Habitat según indicaciones de la actora. En definitiva, lo esencial es el título que legitima a la parte actora para accionar, que no es otro que el acuerdo transaccional, correctamente calificado por la resolución recurrida y reconocido por ambas partes obrante al folio 41 y ello no obsta a que, respecto de HABITAT la parte actora haya reclamado también su deuda contra la misma en el concurso de acreedores declarado, ya que ha sido la propia demandada quien ha asumido dicha obligación. Y, si bien es cierto que la solidaridad no se presume, también lo es que la existencia de unos objetivos comunes entre los deudores permite afirmar la necesaria solidaridad entre ellos frente al acreedor común ( S.T.S. 26-12-01 ), sin que sea preciso pacto expreso de solidaridad cuando de la naturaleza de lo pactado así se infiere y no se opone a ello, no alterando esta circunstancia el hecho de la reclamación en el concurso de Habitat.

En definitiva, EDIFICA asumió los pagos referidos quedando por determinar el día exacto en que serían exigibles. Visionado el CD de la vista y como acertadamente razona la resolución recurrida, el sentido del acuerdo no es otro que el de zanjar lo relativo a la devolución de las retenciones, por un lado así como la responsabilidad de RODIO por las filtraciones, por otro, acordándose en cuanto a lo primero la asunción por EDIFICA del importe total de la deuda por este concepto, y en cuanto a lo segundo la obligación de RODIO de abonar la cantidad de 39.835,4 euros que se expresa en el punto 2. Como señaló en el acto del juicio el Jefe de Obra, Sr. Eutimio , se trata de una solución que buscaron y alcanzaron las partes para superar la situación que se había generado en la obra a la vista de la persistencia de los defectos. Ni hay un reenvío a los términos del contrato de ejecución de obra de 5 de abril de 2006, ni se supedita en modo alguno la devolución de las retenciones al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos fijados en aquel contrato y más en particular en su cláusula 7ª, pues no ha quedado acreditada subrogación alguna, como la propia recurrente mantiene.

TERCERO.-En cuanto a la impugnación del fundamento de derecho cuarto, alega la parte recurrente que la mercantil KATORCE no llegó a finalizar las obras, ya que en octubre de 2008 se declaró en concurso de acreedores. Dicha previsión no se contempló en el acuerdo a que llegaron las partes. Asiste en este punto la razón al recurrente por cuanto, si bien es cierto que RODIO no puede quedar privado de su acción par reclamar el importe de las retenciones acordado en el pacto de referencia, la fecha de finalización de la obra que debía realizar KATORCE, debe ser establecida atendiendo a la efectiva finalización de las obras de reparación realizadas, pues aunque la garantía de los trabajos de reparación correspondían a KATORCE y ésta fue elegida por la demandada Edifica, el hecho de no finalización de las obras en la fecha prevista por causa no imputable a Edifica, no puede tomarse como referencia para determinar el diez a quo de devengo de intereses, se estima mas ponderado atender al informe pericial aportado por la parte demandada que fija el final de obra en mayo de 2009, por lo que los intereses legales devengados lo serán desde el dictado de la sentencia y no desde la interpelación judicial.

CUARTO.-Respecto a la impugnación del fundamento de derecho quinto, en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional éste debe ser confirmado y se dan por reproducidos los argumentos contenidos en el pronunciamiento dictado en la instancia, por cuanto el pacto a que llegaron las partes es claro, ambas parte asumen su responsabilidad en las deficiencias presentadas y establecen los porcentajes en su contribución, el abandono de Katorce de la obra, quien respondía en su totalidad del buen fin de la misma así como la elección de dicha mercantil por parte de la demandada no puede ser ahora repercutida a la actora, cuando ésta con la firma del acuerdo de referencia se desvinculó de la obra y la solución constructiva propuesta por KATORCE, fue aprobada por la Dirección facultativa y la propiedad de la obra. Asimismo, tampoco consta notificación alguna acerca del aumento del coste de la obra y el requerimiento a la actora de nueva liquidación de la misma, por lo que la inactividad de la demandada no puede perjudicar a la actora en la reclamación de las retenciones objeto de esta litis.

QUINTO.-En cuanto a los intereses legales, se reitera lo dicho anteriormente en el sentido de que éstos se devengarán desde el dictado de la sentencia por cuanto la fecha de finalización de la obra (mayo 2009) lo ha sido con posterioridad a la reclamación judicial (febrero de 2009).

SEXTO.-En materia de costas, la jurisprudencia establece que para la aplicación del principio general del vencimiento, el ajuste del fallo a lo reclamado en la demanda no es preciso que sea literal, equiparándose, a efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial a la total ( SS. del T.S. de 18-12-00 , 3-12-01 , 29-11-02 , 14-3-03 y 17-12-04 ), puesto que de no ser así y se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios, debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, como justicia del caso concreto, al establecer el abono de una porción de las mismas a quién fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho ( SS. del T.S. de 12-7-99 y 21-10-03 ). En la estimación sustancial de la demanda el litigante que ve desestimadas sus pretensiones es quien debe hacerse cargo de las costas causadas excepto que se aprecien circunstancias excepcionales, concretamente y según el tenor literal de la disposición vigente, 'que concurran dudas de hecho o de derecho', que no concurre en el presente caso, por lo que se confirma el pronunciamiento fijado en la instancia por cuanto estamos ante una estimación sustancial de la misma y, respecto a la condena en costas de la intervención provocada de Hábitat también debe ser confirmada por cuanto su intervención contra la voluntad de la parte actora, no responde a la responsabilidad basada en las actuaciones llevadas a cabo en el proceso constructivo, sino en el cumplimiento del pacto concertado entre RODIO, EDIFICA y KATORCE. En definitiva estamos ante una acción contractual y no de vicios en la construcción, e incluso la parte apelante no ha cuestionado la ausencia de pronunciamiento sobre la condena o absolución de Habitat.

Por ello procede la imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Estimado parcialmente el recurso de la parte actora no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES HABITATA, contra la sentencia de fecha 23-9-2011 dictada en el Juzgado de primera instancia 9 de Barcelona REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de que los intereses legales se devengarán desde el dictado de la sentencia en la instancia, confirmándose en los demás pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.