Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 578/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 578/2013

Autos: juicio verbal nº: 377/2012

Juzgado Primera Instancia 4 Figueres

SENTENCIA Nº 20/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintidos de enero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 578/2013, en el que ha sido parte apelante Dª. Debora y D. Braulio , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por la Letrada Dª. EVA BARRIENTOS CABALLERO; y como parte apelada Dª. Otilia , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. SALVADOR DURAN PORT .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Figueres, en los autos nº 377/2012, seguidos a instancias de Dª. Otilia , representado por la Procuradora Dª. Irene Gumà Torremilans y bajo la dirección del Letrado D. Salvador Duran Port, contra Dª. Debora y D. Braulio , representados por la Procuradora Dª. Enri Rodriguez Domingo, bajo la dirección del Letrado D. Eva Barrientos Caballero, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Irene Gumà Torramilans, en nombre y representación Dña. Otilia , debo acordar y acuerdo el desahucio por precario de Dña. Debora y D. Braulio , que deben dejar libre y a la entera disposición de la actora la casa ubicada en C/ DIRECCION000 , NUM000 , de Vila-sacra, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no efectuarlo dentro del plazo legal así como al pago de las costas del procedimiento '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 01/07/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por los demandados, DÑA. Debora y D. Braulio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de de Figueres de fecha 1 de julio del 2013 , en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Otilia contra dichos recurrentes y en la que se ejercitaba acción de desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 , de Vilasacra, ocupada por los demandados, especialmente los bajos de la misma, en el que se ejerce un negocio.

TERCERO.-Se solicita, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por la in admisión de pruebas, en concreto, dos periciales y dos testifícales.

Tal pretensión debe desestimarse pues, independientemente de la debida o indebida admisión de las pruebas propuestas, la inadmisión de pruebas no determina la nulidad de actuaciones, salvo que tal inadmisión sea de tal relevancia que deje a la parte con carencia absoluta de prueba y que por esta falta de prueba se desestime la demanda. No entenderlo así, carecería entonces de sentido que se prevea por el legislador la admisión y practica de prueba en segunda instancia. Uno de los supuestos de admisión de pruebas en segunda instancia según el artículo 460 de la LEC , apartado 2º es cuando hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. Por lo tanto, resulta incorrecto pretender la nulidad de actuaciones por inadmisión de pruebas, pues ello debe resolverse en la sentencia, y peticionar de forma subsidiaria la práctica de las pruebas no admitidas, pues habría pasado el plazo para su práctica, que en su caso sólo podrían acordarse como diligencia final y siempre que se consideren necesarias y pertinentes. Y que como analizaremos a continuación no se ha estimado así.

CUARTO.-Se impugna la sentencia por la desestimación indebida de la excepción de inadecuación del procedimiento.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula el juicio verbal de desahucio por precario como un juicio plenario y no sumario, por lo que resulta improcedente y ya no tiene sentido alegar la existencia de inadecuación de procedimiento. Lo que sí podrá alegarse es que la detentación del bien se ocupa en virtud de un título distinto al precario, de tal forma que, si se demuestra que ello es así, se deberá desestimar la demanda con plenos efectos de cosa juzgada. Es decir, el demandante al ejercitar su acción de desahucio por precario deberá acreditar que el demandado ocupa la finca en precario, de tal forma que si no lo acredita deberá desestimarse la demanda, pero no por inadecuación del procedimiento, sino por no acreditar el fundamento de su pretensión, esto es, la ocupación en precario. Y el demandado, en su defensa, podrá alegar que la ocupación se efectúa en concepto distinto del precario, pero deberá hacerlo como motivo de fondo, careciendo de sentido que lo introduzca como excepción procesal de inadecuación de procedimiento. Sería inadecuado el procedimiento si se acudiese a tal procedimiento para solicitar una indemnización por la ocupación por precario, o para que el demandado repare la finca o para otra pretensión distinta a la recuperación de la finca. Pero, si el objeto de la pretensión es su recuperación fundamentada en la ocupación por precario, el procedimiento siempre es el adecuado, independistamente de si finalmente la ocupación es en precario o en otro concepto, que afectará al fondo del asunto.

Se ha discutido únicamente si este procedimiento sólo es adecuado para los supuestos de cesión en precario, en sentido estricto, o también comprende aquellas ocupaciones en precario. Sin embargo, teniendo en cuenta que la ocupación de la vivienda y local por la demandada se produjo tras el acuerdo al que llegaron las partes respecto de la herencia del esposo de la demandante y padre de la demandada, en virtud del cual la actora se adjudicaba el usufructo, es claro que con esta adjudicación quien tenía derecho a ocupar la vivienda y local era la actora, y si también lo ocupaba la demandada por la autorización de aquella, este supuesto quedaría claramente comprendido dentro de la cesión en precario.

Y si el objeto del procedimiento es pura y simplemente determinar si la ocupación de la finca se efectúa en precario o en otro concepto, desde luego, las pruebas periciales nula eficacia probatoria y, especialmente, teniendo en cuenta la prueba que se practicó en el juicio. La propia actora reconoció que tras el acuerdo sobre la herencia se gestionó el negocio por la hija y que los beneficios se destinaba para sufragar las necesidades de la vivienda y de la familia, reconociendo que se hicieron obras y que se cancelaron las cargas, por lo que la determinación de la cantidad a que ascendieron las obras resulta irrelevante, lo mismo que resulta irrelevante los perjuicios que para la demandada suponga el tener que desalojar los bajos de la vivienda donde ejerce su negocio. En cuanto a la prueba testifical inadmitida, teniendo en cuenta la declaración de la actora y la testifical de la otra hija y hermana de la demandada, aunque una prueba testifical pueda ser relevante en un procedimiento por precario, realmente poca trascendencia podría desprenderse de sus declaraciones, vista dicha prueba. Por ello se consideró innecesario la practica de la prueba inadmitida como diligencia final, aunque, especialmente la prueba testifical no debió haberse inadmitido.

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto, los recurrentes sostienes que no ocupan los bajos de la casa en precario, sino que hubo un comodato, dado que se destinó para un fin determinado, esto es la explotación del negocio.

Dice con claridad la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en su sentencia de 19 de octubre de 1999 , que 'la figura del precario y comodato consisten en la cesión del uso de un bien, caracterizándose el precario porque la cesión es 'in genere' a título de tolerancia sin determinación de tiempo, finalidad ni modo. Por el contrario, en el comodato se entrega para un uso determinado respecto al modo, al fin o al tiempo. Es esa finalidad la que determina que el comodante según lo dispuesto en el art. 1749 del C.C . no pueda reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó, salvo que tuviera necesidad de ella; ahora bien, si no se fijó plazo ni uso específico puede el comodante reclamarla a su voluntad - art.1750 CC -'. Por lo tanto, aceptándose que no se estableció plazo del uso, el problema estriba en determinar si nos encontramos ante un uso determinado.

Son múltiples las situaciones de cesión de viviendas entre familiares, no tanto, respecto de locales de negocio, siendo innumerables las sentencias que han resuelto estas situaciones. Al respecto debe decirse que no puede entenderse por un uso determinado, por ejemplo, en el caso de una vivienda aquél que se corresponde meramente con el destino o finalidad del mismo, pues lo normal, es que si se cede el uso de una vivienda, ya sea el cesionario familiar o no, se efectúe para que se viva en ella, pues no es lógico cederla para que en la misma se realice, por ejemplo, un negocio de restaurante o discoteca, por lo que, para considerar que existe comodato es necesario algo más. Entender que la cesión de una vivienda para que se viva en ella sin mayores precisiones ya supone un uso determinado, no puede aceptarse pues se podría dar la situación de que, salvo urgente necesidad, el cedente no podría recuperarla mientras el cesionario siguiera habitándola, con lo cual, el cumplimiento del contrato quedaría al arbitrio del cesionario. Lo mismo puede decirse de la cesión de un local para la instalación en el mismo de un negocio. Dice con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 16 de junio del 2.003 : 'Que respondiendo a la tesis de que nos podemos encontrar ante un contrato de comodato la Sala considera que no es así puesto que por una parte el uso de una vivienda para habitar en ella una familia no es más que el destino genérico correspondiente a los inmuebles de tales características, y por el contrario el artículo 1749 del Código Civil exige para la cesión mediante comodato un uso específico que aparezca de la expresa voluntad del propietario, y ello so pena de extender el comodato y hacer desaparecer el precario ante toda ocupación gratuita y tolerada de una finca urbana no útil para el comercio de industria y de que aun dando por supuesto un pacto tácito de que sirviera para vivienda familiar y por tanto nos podríamos encontrar ante una situación de comodato, parece ilógico desvincular dicho fin de la condición de que precisamente el vínculo matrimonial y familiar que motivó la cesión.' (En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Asturias en sentencias de 15 de abril de 1999 y 2 de septiembre de 1993 ). En suma, la cesión de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado, que de ser específicamente pactado o resultar de la costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil. Una interpretación diferente pugnaría con la naturaleza temporal que el artículo 1740 del Código Civil atribuye al comodato, impediría la restitución de la cosa prestada -salvo en el supuesto de necesidad del comodante, pérdida o destrucción del bien objeto de cesión o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona, desnaturalizaría la institución, también por definición gratuita, y la haría más gravosa para el titular de la cosa pactada que si hubiese transmitido su uso por medio de contraprestación. Y en el presente caso, en el que la demandante tiene el usufructo de la finca, tras un acuerdo entre las partes y otra hija, resultaría que no podría disfrutar del usufructo de la misma, aunque sólo sea parcialmente, al vérsele impedido la posibilidad de disfrutar del local de la vivienda.

Pero, incluso, aunque pudiera haber existido un pacto de cesión para un uso determinado, debería entenderse que el mismo habría desaparecido. Efectivamente, tras el fallecimiento del esposo y padre de los litigantes, la explotación del negocio que regentaba el padre, pasó a ser regentado por la hija demandada, con cuyos beneficios se pagaban las cargas y préstamos existentes y se sufragaban las necesidades familiares, entre ellas las de la Sra. Otilia , como era lógico, pues era la usufructuaria de la totalidad de la finca. Desde el momento en que esa buena relación familiar y de convivencia se rompen, también desparece la finalidad por lo que la actora como usufructuaria que es de la finca, según el acuerdo al que llegaron, puede recuperar íntegramente la misma. De no ser así, quedaría sin contenido el usufructo en su momento pactado.

Por otro lado, no se estima relevante para estimar que no existe precario, que la demandada haya ido pagando las cargas de la finca o que haya efectuado obras en la misma. Debe tenerse en cuenta que es nuda propietaria de la misma, y que conforme a lo dispuesto en el artículo 561-12 del CCC los gastos por reparaciones extraordinarias que no deriven de incumplimientos del usufructuario son a cargo del nudo propietario, así como las contribuciones que impliquen una mejora permanente de los bienes usufructuados. Es cierto que los gastos de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros, tributos y tasas son a cargo del usufructuario, pero si no lo paga da derecho a nudo propietario a reclamar lo pagado, pero ello no implica la alteración de la posesión por parte del nudo propietario para el caso de que este ocupando la finca, pues es reiterada la jurisprudencia que considera que no existe una alteración del precario en otra figura jurídica como el arrendamiento, por el hecho de que el precarista realiza obras de conservación o mejora, o pague los tributos que la gravan o los suministros, sin perjuicio en su caso de los derechos que le puedan corresponder como poseedor de buena fe. Por ello, si considera la demandada que tiene algún derecho como consecuencia de las obras y pagos que ha realizado en la vivienda, deberá ejercitarlos en el procedimiento que corresponda.

SEXTO.-Por todo lo dicho, se estima plenamente acertada la decisión de la sentencia de instancia, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dª. Debora y D. Braulio , contra la resolución de fecha 01/07/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia 4 Figueres, en los autos de nº 377/2012 de Juicio verbal, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.