Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 213/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

Rollo número: 213/2013

Procedimiento Juicio Ordinario número: 473/2008

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valverde del Camino

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 14 de Febrero de 2014.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 473/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Valverde del Camino en virtud del recurso interpuesto por el Procurador D. Manuel Díaz Alfaro en nombre y representación de Atayloconst S.L., entidad asistida del Letrado D. Francisco Nieves Gálvez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de Marzo de 2013 se dictó Sentencia en el presente Juicio Ordinario.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por el Procurador D. Manuel Díaz Alfaro en nombre y representación de Atayloconst S.L. dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 31 de Julio de 2013 por la que se acordaba unir el citado escrito y dar traslado de su contenido a las demás partes personadas, presentándose por la Procuradora Dª Ana Batanero Fleming en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de El Cerro de Andevalo, asistida del Letrado D. Daniel Romero Suárez, escrito de Oposición al recurso y por Diligencia de Ordenación de 18 de Septiembre de 2013 se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y por esta Sala se decretó la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instancia para el cumplimiento de determinados tramites y por Diligencia de Ordenación de 11 de Octubre de 2013 se volvieron a remitir dichas actuaciones a esta Sección Primera.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad hoy Apelante Atayloconst S.L. interesa de este Tribunal la revocación de la Sentencia recaída en la Instancia sobre la base de los siguientes motivos:

a.- Incongruencia Omisiva.

b.- Error en la valoración de la prueba.

c.- Inaplicación de los artículos 222 y 400 de la LEC .

d.-Aplicabilidad de la LOE.

e.- Ausencia de Motivación.

f.-Ausencia de mantenimiento y conservación del Edificio por parte de la Comunidad de Propietarios.

g.-Errónea interpretación de l articulo 1591 del Código Civil .

Alegaciones éstas que posteriormente se desarrollan en distintos apartados.

Y comenzamos por razones metodológicas con las excepciones procesales.

Se invoca Falta de Legitimación activa de la Comunidad de Propietarios que 'viene determinada por un doble motivo'.

Primero porque 'la Presidenta de la Comunidad de Propietarios necesita de un previo acuerdo de la Junta que le autorice expresamente para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta' y en segundo lugar porque 'la comunidad de propietarios carece de legitimación activa para la reclamación de defectos constructivos respecto de elementos privativos'.

Ciertamente y con relación a la primera de estas fundamentaciones, en el escrito de Contestación a la Demanda y dentro del Segundo Otrosí y bajo la rubrica de 'Excepciones', solo se planteaba la citada Falta de Legitimación activa por el segundo de los referidos Fundamentos; y en el Acta de Audiencia Previa se hace constar también bajo la rubrica de 'Cuestiones Proceales' que 'el codemandado mantiene todas las excepciones procesales, salvo la litispendencia', acordándose por la Juzgadora que la 'falta de legitimación activa, prescripción y cosa juzgada se resolverá en sentencia' y en Sentencia solo se aborda y resuelve el que ahora se presenta como segundo fundamento de la Excepción mas en todo caso ha de tenerse en cuenta que en Libro de Actas de la Comunidad y en la Sesión celebrada en la Villa de El Cerro de Andevalo el 22 de Marzo de 2007 'se acuerda por unanimidad de los presentes (que aparecen debidamente relacionados) emprender las acciones necesarias contra constructor...', expresándose al propio tiempo los motivos de este Acuerdo, entre ellos 'defectos de construcción' que 'obligaban' a la Comunidad de Propietarios a tomar 'esta decisión'.

Respecto de esa segunda motivación, como se resuelve en la Sentencia de Instancia la Demanda comprende y afecta a defectos constructivos de zonas comunes, fachada del edificio, humedades, ausencia de elementos imprescindibles en zonas comunes, defectos éstos, en zonas comunes, pero que también han afectado a elementos privativos vinculados, 'estrechamente', se dice en la Resolución, 'con elementos comunes'.

En su consecuencia la cuestionada Legitimación activa de la Comunidad debe resolverse en el sentido expresado en la Resolución a quo, en cuanto que la Comunidad se encuentra legitimada en los términos expuestos para reclamar la reparación de esos daños y esta desestimación no implica como se interesa en el recurso, ausencia o carencia de Motivación de la Sentencia, dado que se ha motivado suficientemente la decisión adoptada, ya adelantamos que desestimación de pretensión y ausencia de motivación son conceptos distintos que en determinados supuestos pueden estar vinculados, pero no es este el caso que nos ocupa, pues la Resolución a quo, está motivada pero resolviendo en distinta forma a la propuesta por el recurrente.

En segundo lugar se alega 'Litispendencia o cosa Juzgada'.

Se sostiene por la Apelante que al dictarse la Sentencia de Instancia 'ya había recaído sentencia en el Procedimiento Ordinario nº 600/2006' y que por consiguiente el debate se centra 'en la concurrencia o no de la excepción de la cosa juzgada'.

Se considera que la dicha Sentencia incurre en 'incongruencia omisiva' dado que desestima esta excepción 'solo y exclusivamente por la supuesta ausencia de identidad en los sujetos intervinientes en el proceso',calificándose como 'simplista y poco rigurosa' la valoración realizada por la Juzgadora.

Compartimos la exposición dogmática que de esta Institución se efectúa por el recurrente mas no por ello puede prescindirse de la denominada 'triple identidad' que debe concurrir en la Excepción y precisamente la primera de esas identidades es de carácter subjetivo, debe concurrir una plena y perfecta identidad de personas, además de objeto y causa de pedir.

La Juzgadora analizó en primer lugar si concurría esa identidad subjetiva, resultando que en aquel procedimiento la parte Actora era la hoy Demandada Apelante, que reclamaba, que ejercía, acción por incumplimiento contractual del pago del precio de las viviendas objeto de venta contra Dª Ana María y contra D. Severiano y cierto es que estos Demandados a su vez formularon Reconvención contra la Actora al amparo de los artículos 1591 y ss del Código Civil .

De ese cotejo subjetivo se desprende que no concurre, pese a las alegaciones del Apelante, esa necesaria identidad subjetiva, pues la parte Actor en esta causa es la Comunidad de Propietarios, persona distinta jurídicamente de los Demandados y Demandantes en Reconvención en aquel procedimiento, por ello no es dable apreciar este indispensable requisito, al no concurrir esa necesaria y plena identidad subjetiva, lo cual excluye ya por sí la posible apreciación de esta excepción, y es de insistir, ello no implica que la Sentencia a quo incurra en incongruencia Omisiva, sino que se declara que no concurre uno de los presupuestos básicos e indispensables de la Excepción y por ello no deviene necesario analizar los restantes requisitos, dado que el primero se constata que no concurre.

En Tercer lugar se alega la 'Prescripción de la acción ejercitada por la actora', centrándose el debate en al aplicabilidad del articulo 1591 del Código Civil y la LOE.

El recurrente inicia este estudio señalando que se otorgó 'la licencia de obras en fecha 26 de noviembre de 1996 y que el certificado final de Obras es de 18 de Mayo de 1999 pero que 'el hecho de que la LOE entrara en vigor con posterioridad al Certificado Final de Obras no quiere decir que esta no sea de aplicación'.

La Juzgadora para la decisión que adopta tiene en cuenta casi esas mismas fechas y así sitúa la Licencia en torno 'al año 1997 o 1998', concluyendo que es '2 o 3 años antes del 2000 que es el señalado por la LOE para determinar el inicio de vigencia de esta ley con lo que es el art. 1591 del Código Civil y no el art. 17 LOE el precepto aplicable'.

Es esta una materia que ha suscitado vivos debates doctrinales, debates a los que no ha sido ajena y profundamente esta Audiencia Provincial.

En efecto se discutía doctrinalmente cual fuese el ámbito de ampliación temporal de la citada Ley de Ordenación de la Edificación y en la doctrina científica se debatía arduamente en analizar la proyección temporal de la susodicha Ley, suscitándose interesantísimos debates entre quienes sostenían que tras la entrada en vigor de la Ley de la Ordenación de la Edificación, esta era aplicable en todos los supuestos con exclusión del articulo 1591 del Código Civil , posición realmente minoritaria; aquellos que mantenían que la LOE sólo era aplicable en toda su extensión para las obras cuyos proyectos se solicitasen la correspondiente licencia de Edificación a partir de su entrada en vigor, tesis que se fundamentaba en la dicción literal de la Disposición Transitoria Primera de la propia Ley; y finalmente aquellos que propugnan con pleno respeto a la propia finalidad de la referida Disposición Transitoria, que ciertos aspectos, exclusivamente de carácter procesal de dicha Ley eran aplicables a supuestos o relaciones surgidas de un contrato concertado antes de su entrada en vigor y en concreto de aquellos preceptos, como el articulo 18, en donde se establecen concretos plazos para el ejercicio de la acción de reclamación, es decir aplicables, a obras que se habían ejecutado en fecha anterior a la entrada en vigor de la LOE pero cuando la oportuna acción decenal se había ejercitado con posterioridad.

Este estado del debate va a sufrir un giro trascendental a partir de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2010 , que niega rotundamente la aplicación retroactiva del plazo de Prescripción de Dos años del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación a la acción de responsabilidad ex artículo 1591 de la Código Civil cuando su ejercicio es posterior a la entrada en vigor de la Ley.

En la literatura científica mayoritariamente se ha estimado, en atención al régimen transitorio de la LOE, que coexisten dos regímenes Jurídicos en materia de responsabilidad de los agentes intervinientes el proceso de edificación por vicios y defectos constructivos; el régimen de responsabilidad por ruina y el régimen de la LOE, el primero de ellos integrado por el artículo 1591 del Código Civil que, dentro del Contrato de obra, establece la responsabilidad decenal del Contratista y el Arquitecto en caso de ruina de la construcción derivada de vicios constructivos y el régimen de responsabilidad por defectos constructivos de la LOE, que efectivamente entró en vigor conforme a la Disposición Final Cuarta el 6 de Mayo de 2000 y ciertamente también dicha Ley regula, en sus artículos 17 y 18, la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación frente a los propietarios perjudicados por los daños materiales en el edificio derivados de vicios y defectos estructurales, de habitabilidad, y de terminación o acabado.

El artículo 18.1 declara que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo 17 por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

La Sentencia del Alto Tribunal establece, primero, que la LOE no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior contenido en el artículo 1591 del Código Civil y que el sistema de responsabilidad de la LOE es distinto e incompatible con el régimen jurídico del articulo 1591 y se argumenta que si bien ambos regímenes regulan la responsabilidad derivada de vicios y defectos constructivos, se diferencian fundamentalmente en:

1) El tipo de vicios y defectos indemnizables, que en el artículo 1591 comprende los vicios estructurales (la ruina total del edificio), a los que la Jurisprudencia sobre responsabilidad por ruina sumó los defectos de habitabilidad (la llamada ruina funcional), mientras que en el artículo 17 LOE incluye, además de los anteriores, los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

2) El plazo de garantía dentro del cual deben manifestarse los vicios constructivos, que en el artículo 1591 es de diez años, y en el artículo 17.1 LOE es de diez, tres o un año, en función del tipo de elemento al que afecte el vicio o defecto, estructural, habitacional o de acabado, respectivamente.

3) El plazo de prescripción de la acción, que en el régimen del artículo 1591 es el de quince años que el artículo 1964 establece para las acciones personales 'que no tengan señalado término especial aplicable' y, en el régimen de la LOE de dos años, tal y como establece el artículo 18.1 LOE .

4) El tipo de daños indemnizables, que en el régimen del artículo 1591 alcanza todos los daños y perjuicios causados por la ruina -los daños materiales, incluido el lucro cesante, y los daños corporales y morales-, mientras que el artículo 17.1 LOE limita a los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos constructivos.

Resaltándose la interpretación que debía otorgarse a la referida Disposición Transitoria Primera y a la Disposición Derogatoria primera de la LOE .

El Tribunal Supremo reitera en esta Sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo que 'este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha'.

En la doctrina como señalábamos se distinguían esas posiciones, de irretroactividad; de retroactividad en grado máximo, considerándose que tras la entrada en vigor de la Ley sus disposiciones eran aplicables a todos los supuestos, excluyéndose el artículo 1591 que quedaba derogado por la nueva legislación; y de retroactividad de grado medio de determinados preceptos de la LOE , en concreto del artículo 18.1 LOE y la disposición Adicional Séptima, que regula la intervención provocada en el proceso de otros agentes no demandados inicialmente, conforme a este criterio, ambos preceptos serían aplicables, a derechos que nacidos durante la vigencia del artículo 1591, eran ejercitados en un procedimiento Judicial iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la LOE .

Esta Audiencia Provincial en las Sentencias que se citan en el texto de recurso, fundamentalmente de la Sección Tercera, abogaba con fundamento en la opinión de distintos autores entre ellos de D. José Domingo Monforte que se hacían eco de la llamada 'agonía del articulo 1591 del Código Civil ', por esa retroactividad de grado medio del artículo 18, criterio también seguido por determinados Juzgados de Instancia, entre ellos el propio Juzgado que ha dictado la Sentencia que estudiamos, mas el Tribunal Supremo rechazó en la referida Resolución esta tesis.

En este Sentencia el Alto Tribunal valoró a instancias de una las partes intervinientes, en concreto, 'Ferrovial, S.A.' la anterior doctrina de dicha Sección Tercera, argumentación que fue desestimada, añadiéndose como razonamientos adicionales en contra de esta aplicación retroactiva del artículo 18.1, por una parte, la inseguridad jurídica que ello supondría, y por otra, la doctrina existente sobre la interpretación restrictiva de la Prescripción.

En su consecuencia descartado este motivo de recurso, y concretándonos en la acción ejercitada ex articulo 1591, nuestra doctrina Jurisprudencial ha distinguido entre los conceptos de caducidad y prescripción de la acción, aludiéndose, como se recoge en la Resolución criticada, al plazo de garantía de Diez Años y al plazo de Prescripción de Quince Años conforme al articulo 1964 del Código Civil , concluyéndose acertadamente conforme a estos parámetrosque en el supuesto enjuiciado 'los vicios se produjeron dentro del plazo de garantía y que la acción no se encuentra prescrita'.

SEGUNDO.-El tan citado artículo 1591 proclama que el contratista de un edificio que se arruinasepor vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.

Así pues el punto nuclear del precepto descansa en el concepto de que el edificio 'se arruinase', por lo que resulta necesario examinar el concepto de ruina, en un principio se interpretó este concepto en un sentido estrictamente gramatical como el derrumbamiento material del edificio, introduciéndose posteriormente ya una distinción entre ruina total y parcial pero el verdadero cambio doctrinal se produjo mediante la diferenciación entre los conceptos de ruina material y ruina funcional, abarcando la segunda a aquellos supuestos en los que no existe tal derrumbamiento, pero sí concurren defectos constructivos que impiden o dificultan la utilización de la edificación para la finalidad que le es propia y así se ha afirmado que se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, de tal manera que, tratándose de viviendas, se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto, es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada, es aquella que determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino .

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Con carácter general en distintas ocasiones hemos declarado que es preciso advertir que si bien reiterada doctrina jurisprudencial concibe el recurso de apelación como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en Primera Instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, no por ello debe desconocerse como dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales, pueden llegar a otorgarse distinto valor a los distintos medios probatorios puestos a su alcance y consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, por cuanto que la valoración por los órganos enjuiciadores por ser más objetiva que la de las partes litigantes debe prevalecer, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses.

La problemática que se plantea en estos litigios conocidos en el Foro como 'pleitos de obras' o 'sobre obras' en cuanto a la aportación y valoración de la prueba Pericial presenta importantes matices y peculiaridades.

La Ley de Enjuiciamiento Civil introdujo un nuevo modelo de pericia, pues se abandonó la pericial judicial única como forma habitual de aportación del conocimiento científico al proceso, se ha optado por un cambio sustancial en cuanto a las cargas procesales de las partes porque la pericia ya no se configura como una prueba intra procesal sino como un medio de acreditación pre procesal, como un presupuesto del ejercicio de la acción.

La Juzgadora a quo ex articulo 217 de la Ley Adjetiva analizó la prueba Testifical, la correspondiente a Dª Ana María , D. Isidro , D. Leon y la Pericial constituida por el dictamen emitido por D. Nicolas , estimándose que tanto las Humedades que existen el Edificio de la Comunidad Actora como los defectos en la azotea y garaje y la inexistencia de elementos fundamentales de seguridad, tienen exclusivamente por origen tanto una mala ejecución, en concreto falta de impermeabilización, como una inactividad imputable a la Demandada, defectos éstos susceptibles de subsumirse en el citado concepto de vicios ruinógenos, pues afectan a aspectos relativos a la habitabilidad y seguridad del edificio y no se deben como se propone por la recurrente a la falta de conservación y mantenimiento por parte de la Actora.

Se expone en el recurso que la Juzgadora ha valorado los 'defectos constructivos globalmente', lo cual no determina per se que resulten desvirtuadas las anteriores conclusiones pero es mas en la Sentencia se estudian a la luz de las citadas pruebas los defectos de impermeabilización, las humedades tanto en las zonas comunes como en el interior de las viviendas, la falta de elementos de seguridad en la cubierta como pretiles y barandillas, ventanas en las escaleras carentes de rejas de seguridad de rejas, la existencia de dos viviendas que se encuentran sin terminar, en bruto 'a las que falta la ejecución de la fachada', carencia en la ejecución de red horizontal de evacuación de aguas pluviales, los defectos en la azotea del edificio y en el garaje.

Y como exponíamos la Juez a quo valoró para declarar la existencia de estos vicios ruinógenos tanto la testifical como la Pericial del Sr. Nicolas .

Respecto de la Tacha de este Perito se razonó en la instancia que el Sr. Nicolas era Licenciado en Arquitectura desde el año 2006 y que en Juicio ofreció precisas explicaciones de las diversas cuestiones objeto de litigio, otorgándosele 'plena validez y eficacia a efectos de valorarse como prueba pericial conforme a las reglas de la sana critica' sin que interfiriera en eso proceso su condición de hermano del Letrado de la Demandante, la Sala comparte tales razonamientos y como reiteradamente ha declarado nuestra Jurisprudencia la prueba Pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica, esto es, se siga un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano, presupuestos estos que no concurren en el discurso expuesto por la Juzgadora para la catalogación de esos vicios como ruinógenos.

Es decir nos hallamos ante una concreta valoración judicial de las pruebas que pretende ser sustituida, en su legítimo derecho, por el Apelante por otra valoración más acorde con sus intereses subjetivos.

Este Tribunal ha revisado ese proceso valorativo y reiteramos que no hallamos el denunciado error pues las conclusiones declaradas en la Instancia se acomodan plenamente al resultado probatorio.

En este contexto pues estos motivos de recurso deben ser desestimados.

TERCERO.- En materia de costas procesales y dada las anteriores argumentaciones respecto de la invocada excepción de Prescripción, la Sala haciendo uso de la facultad prevista en el párrafo Primer del articulo 394 de la Enjuiciamiento Civil, considera que es de apreciar una evidente y fundada duda de Derecho en orden a la norma aplicable a estos efectos y que ya hemos estudiado, por ello acordamos no realizar pronunciamiento en ambas instancias respecto de las costas procesales.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Díaz Alfaro en nombre y representación de Atayloconst S.L. contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Valverde del Camino en fecha 27 de Marzo de 2013 y en su consecuencia REVOCAMOS la expresada Resolución en el sólo sentidode no efectuarse pronunciamiento en ambas Instancias en materia de costas procesales, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la referida Resolución.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.