Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 386/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00020/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 386/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a nueve de enero del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal de rescisión que con el número 447/11-0004 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la Administración Concursal de la mercantil concursada Infraestructuras Terrestres, S. A. (en lo sucesivo INTERSA), integrada por D. David , D. Doroteo y D. Elias , que actúan directamente, y como demandados la concursada INTERSA, representada por la Procuradora Sra. Gómez Gras y defendida por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez, que se ha adherido al recurso, y los ahora apelados D. Fabio y Dª. Francisca , representados por la Procuradora Sra. Flores Bernal y defendidos por el Letrado Sr. Palacín Ramos, y el Banco Popular Español, S. A., representado por la Procuradora Sra. Pérez Haya y defendido por la Letrada Sra. Guillén Santa. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de enero de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimo la demanda promovida por la Administración concursal de (sic) presentada a instancia de la Administración Concursal de la mercantil Infraestructuras Terrestres, S. A., (INTERSA), contra la concursada y contra la concursada (sic), contra D. Fabio y Dª. Francisca y contra Banco Popular Español, S. A.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la Administración Concursal de INTERSA, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, adhiriéndose al recurso la concursada, mientras que tanto el Banco Popular Español, S. A., y D. Fabio y Dª. Francisca se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 386/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 19 de julio de 2013 se acordó la unión de los documentos aportados por las partes y se señaló día para la votación y fallo de la causa, que se modificó por providencia de 20 de diciembre de 2013 que ha fijado el de hoy, habiendo sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para someter la causa a deliberación de la Sala, ante el cúmulo de asuntos que pesan sobre este Tribunal y la existencia de los que legalmente tienen carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil INTERSA se encuentra declarada en concurso por resolución de 7 de diciembre de 2011. Su Administración Concursal plantea incidente concursal ejercitando una acción de rescisión que se dirige contra la concursada y contra una entidad bancaria (Banco Popular Español, S. A.) y dos particulares (D. Fabio y Dª. Francisca ), pretendiendo: a) que se declare la ineficacia del compromiso irrevocable asumido el 2 de marzo de 2010 por la ahora concursada para adquirir acciones de la mercantil Arascón Vías y Obras, S. A, de las que eran titulares D. Fabio y Dª Francisca ; b) subsidiariamente pide que el crédito de los vendedores se califique de subordinado; c) también interesa la ineficacia y rescisión del aval bancario prestado por el Banco Popular Español, S. A., a la sociedad INTERSA,, de fecha 3 de marzo de 2010 , dejándolo sin efecto y liberando a la entidad financiera de hacer pago del importe avalado. Para ello se basa en el carácter perjudicial del compromiso irrevocable de compra de acciones, dado el precio desproporcionado establecido, atendiendo la situación de insolvencia de la mercantil cuyas acciones se adquieren. Se refiere que los vendedores han planteado procedimiento civil contra la entidad bancaria que se ha visto obligada a hacer efectivo el aval prestado.

La concursada se allanó a la demanda y también lo hizo, aunque matizadamente, la entidad financiera, oponiéndose los vendedores de las acciones, quienes niegan el carácter perjudicial del negocio jurídico cuestionado (era el precio de mercado), así como que el mismo se realizara dentro del periodo de sospecha, pues el contrato inicial tuvo lugar en 2008, concediéndose una prórroga en 2010.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda porque el Banco Popular Español carece de legitimación pasiva (el aval es un acto de un tercero, no de la concursada, por lo que no puede ser examinado en este incidente planteado en base al art. 71 LC ); además, el negocio jurídico no puede rescindirse porque tuvo lugar en el año 2008, más de dos años antes de la declaración del concurso (el pacto del 2010 no es un nuevo negocio sino una novación modificativa del pacto de 2008), siendo además un acto ordinario ( art. 71.5 LC ), no resultando perjudicial la ampliación del plazo. No cabe tampoco declarar subordinado el crédito de los vendedores, porque no se declara ineficaz el acto, no existiendo mala fe en su actuación. Impone las costas a la actora.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación la Administración Concursal, que limita al pronunciamiento relativo a la denegación de su pretensión c), esto es, la que rechaza declarar ineficaz el aval prestado por el Banco Popular Español, S. A. Considera que la firma del mismo es un acto del deudor, dentro del periodo sospechoso, porque, aunque se trate de un contrato autónomo distinto del compromiso irrevocable de compra de acciones, se ha constituido ex novo una garantía real (prenda sobre depósito de 2.000.000 €) a favor de Banco Popular para el caso de que éste tuviera que hacer frente al aval, y el Banco ha ejecutado esa garantía, que es accesoria al aval. Considera que estamos ante un supuesto del art. 71.3 LC (constitución de una garantía real para garantizar deudas anteriores). También discrepa del pronunciamiento que la condena al pago de las costas, señalando que Banco Popular Español se ha allanado a la demanda y que respecto de los otros demandados personas físicas concurren dudas de hecho y de derecho. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que deje sin efecto el aval bancario presado por Banco Popular Español, S. A. a la sociedad INTERSA, de fecha 3 de marzo de 2010, del que eran beneficiarios D. Fabio y Dª. Francisca y, asimismo, que no haga especial condena en costas a la parte actora.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes personadas, adhiriéndose al mismo la concursada (INTERSA), mientras que tanto el Banco Popular Español como D. Fabio y Dª. Francisca se han opuesto al mismo, defendiendo las conclusiones de la sentencia de primera instancia y poniendo de relieve el planteamiento por la apelante de cuestiones nuevas en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Se limita el litigio en esta segunda instancia a la cuestión de la eficacia del aval presado por el Banco Popular Español, S. A., para garantizar la operación de compromiso irrevocable de compra de acciones de Arascón Vías y Obras, S. A., que llevó a cabo la actual concursada (INTERSA), siendo vendedores D. Fabio y Dª. Francisca . Se abandona pues la pretensión de ineficacia de ese negocio jurídico de compromiso irrevocable de compraventa de acciones, así como la de que el crédito de los vendedores contra la concursada sea calificado como de subordinado, de ahí que no deban ser tenidas en cuenta las referencias que a esas cuestiones, que ya no son litigiosas, se hacen en el propio recurso y en la contestación de la concursada (que se adhiere al mismo).

La sentencia de primera instancia ha desestimado la pretensión al considerar que el aval no es un acto de la concursada, sino de un tercero (la entidad bancaria avalista), por lo que no puede ser objeto de rescisión dentro del litigio planteado, el previsto en el art. 71 L C , donde sólo los actos propios del concursado pueden ser rescindidos. El aval es un negocio jurídico completamente autónomo del compromiso de venta y ha sido objeto de otro procedimiento (un juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Zaragoza, planteado por D. Fabio y Dª. Francisca contra el Banco Popular Español, S. A., donde se ha dictado sentencia obligando al Banco a cumplir con el aval, sentencia que se ha confirmado por la Audiencia Provincial de Zaragoza).

Frente a tan claros y concluyentes argumentos, la apelante sostiene que, aunque es un negocio autónomo, el aval es un acto del deudor porque fue suscrito entre la concursada y el Banco Popular Español, S. A., para garantizar el cumplimiento de una obligación de la concursada, y que por ello, en contragantía, se constituyó ex novo en 2010 (no existía en el inicial aval de 2008) una garantía real sobre un depósito dinerario de INTERSA por importe de 2.000.000 €, garantía que, tras haber hecho frente la entidad financiera al aval, ha sido ejecutada por el Banco Popular Español, S. A. Considera la apelante que esa garantía real ex novo a favor de obligaciones preexistentes es un supuesto comprendido dentro del art. 71.3 que presume iuris et de iure el carácter perjudicial de la operación, por lo que debe darse lugar a su rescisión.

La parte apelante está aceptando que el aval y el compromiso irrevocable de comprar acciones son negocios jurídicos autónomos, pero considera que, pese a ello, el aval del Banco no es un acto ajeno a INTERSA, porque la misma ha constituido una garantía pignoraticia a favor del avalista para que el mismo tenga cubierto el riesgo que asume en esa operación, lo que determina que se trate de una operación rescindible.

En realidad, lo que la Administración Concursal está pretendiendo no es la rescisión del aval (que claramente es un acto del banco y no de la concursada, como claramente evidencia que lo que se pide en la demanda es la ineficacia del aval bancario 'prestado por el Banco'), sino de la garantía pignoraticia que la concursada constituyó a favor del Banco Popular, este sí un acto propio de la concursada.

Ahora bien, como con acierto señala la entidad financiera y los particulares demandados, esta cuestión no fue planteada en la demanda que inicia el procedimiento, y se trae a colación por la apelante (y por la concursada cuando se adhiere al recurso) con carácter novedoso en esta segunda instancia.

En la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento (pendente apellatione nihil innovetur), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, donde las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: 'Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo.

En consecuencia, no puede ahora la apelante introducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera instancia, por lo que su recurso, que se basa exclusivamente en ellos, no puede prosperar.

TERCERO.- Pero es que, incluso si tal cuestión se hubiera sustentado en su momento procesal oportuno, tampoco habría tenido acogida, porque, tal y como resulta de la documentación obrante en las actuaciones, no es cierto que la garantía pignoraticia se constituyera por primera vez en marzo de 2010, cuando se prorroga el plazo para el cumplimiento del compromiso irrevocable de adquisición de acciones, pues ya en enero de 2008, cuando se suscribe inicialmente ese compromiso, se constituyó la misma garantía, que se prorrogó en el año 2010 (folios 756 a 759 de las actuaciones). No se ha cuestionado por la apelante la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia de que el negocio jurídico realizado en 2010 fuera una novación modificativa y no extintiva del celebrado en 2008, por lo que la fecha a tener en cuenta para la garantía pignoraticia también ha de ser la de 2008, lo que determina que no se cumpla el requisito temporal para el ejercicio de la acción rescisoria, al haber transcurrido más de dos años de la operación combatida, y que no se trata de una garantía ex novo, por lo que no es incardinable en el art. 71.3.2º LC .

Tampoco se ha cuestionado la conclusión de la sentencia de primera instancia de que el negocio jurídico fuera un acto ordinario de la actividad de la mercantil en situaciones de normalidad, y por ello tampoco podría ser objeto de rescisión la garantía prestada ( art. 71.5 LC ).

CUARTO.- También se cuestiona por la apelante la condena en costas respecto de dos de los demandados: el Banco y los vendedores de las acciones.

Considera que la entidad financierase allanó a la demanda, por lo que no es posible imponerle las costas cuando asumió los hechos y pretensiones de la demanda. Ahora bien, el allanamiento lo fue respecto de la demanda inicialmente planteada, en la que no se pretendía la rescisión de la garantía pignoraticia, sino del aval bancario, y no fue total, sino matizado, pues siempre puso de relieve esta demandada que en nada perjudicaría ni a las garantías reales constituidas en garantía del aval litigioso ni tampoco al debido reconocimiento por parte de la Administración Concursal del crédito ordinario en los términos y por la cuantía correspondiente. En este sentido dice (folio 55, último párrafo del Hecho Cuarto de su contestación a la demanda): 'Este derecho al resarcimiento por parte del Banco Popular frente a la concursada, así como los diferentes beneficios que como acreedor pignoraticio le confiere a su favor la constitución del derecho de prenda al que se ha hecho referencia, en ningún caso se deberá ver afectado y mucho menos perjudicado por el allanamiento que se manifestará'.

El art. 395 LEC contempla la norma específica sobre las costas en caso de allanamiento a la demanda, pero en la misma sólo se prevé que las mismas sean impuestas o no al demandado allanado, nunca al demandante, y ello porque ante el allanamiento total lo procedente es, si no hay fraude de ley, perjuicio de tercero o renuncia en contra del interés general, dictar sentencia estimando la demanda ( art. 21.1 LEC ). En el presente caso, siendo varios los demandados, y no tratándose de un allanamiento total, el procedimiento ha seguido adelante, por lo que la norma aplicable es el art. 394 LEC , sobre todo porque la indefinición de las pretensiones de la actora, y la extensión que ahora pretende darle, evidencia que las matizaciones del demandado estaban justificadas y suponían una oposición, más que un allanamiento, por lo que debe mantenerse la condena en las costas de la primera instancia respecto de dicha entidad.

En cuanto a las costas de D. Fabio y Dª. Francisca , invoca la apelante la existencia de dudas de hecho y de derecho, sobre todo por la trascendencia que puede darse a la prórroga del plazo a la hora de determinar la fecha y las circunstancias en las que se llevó a cabo el negocio jurídico cuya rescisión se interesa. El art. 394.1 exige, para apartarse del principio objetivo del vencimiento en materia de costas, que las dudas de hecho o de derecho sean 'serias' y en el presente caso la sentencia se basa no sólo en el carácter novatorio del convenio de 2010 respecto del de 2008 (el plazo no es un elemento esencial, y no se modifica ni la opción ni el precio), sino en que no concurren tampoco los requisitos para que la rescisión pueda prosperar, pues no hay perjuicio para los acreedores. En consecuencia, también respecto de estos demandados procede condenar a la actora al abono de las costas que se le han ocasionado.

CUARTO.- La desestimación del recurso planteado conlleva la imposición a la parte apelante y a la adherida de la costas ocasionadas en la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal de INTERSA, al que se ha adherido la Procuradora Sra. Gómez Gras, en nombre y representación de la concursada Infraestructuras Terrestres, S. A., contra la sentencia dictada en el incidente concursal de rescisión de operaciones que se ha seguido con el número 477/11-0004 ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por las Procuradoras Sras. Flores Bernal y Pérez Haya, la primera en nombre y representación de D. Fabio y Dª. Francisca , y la segunda del Banco Popular Español, S. A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante principal y a la adherida las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.