Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7295/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 7

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7295/13-Y

JUICIO Nº 1130/12

En la Ciudad de Sevilla a veintinueve de Enero de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla juicio de familia procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Hidalgo Morales, que en el recurso es parte apelante, contra Julieta , representada por la Procuradora Sra. Morillo Fernández, que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 10 de Mayo de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hidalgo Morales en nombre de D. Mauricio contra Dª Julieta declaro disuelto el matrimonio por divorcio con base en lo dispuesto en el artículo 85 y 86 del código civil acordando la inscripción en el Registro Civil de Ronda el divorcio decretado y asimismo que se adopten, efectos definitivos los siguientes:// A) Guarda y Custodia: los hijos del matrimonio seguirán bajo la guarda y custodia de la madre .Continuará compartida entre ambos progenitores la patria potestad // B) Régimen de visitasamplio y flexible a favor del padre y en defecto de acuerdo el consistente en://-fines de semana alternos desde las 15 horas del viernes en que se recogerán a la salida del colegio (o del ultimo día lectivo de la semana en caso de haber puente escolar) hasta el domingo a las 21 horas (o ultimo día festivo, caso de existir puente escolar). //-martes y jueves desde las 15 a las 21 horas.//-mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, alternando cada año los respectivos periodos eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.// Vacaciones de Navidadse dividirán en dos periodos: el primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares desde las 20,00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20,00 horas; el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta las 17,00 horas del día seis de enero//El progenitor que no disfrute de la compañía del menor el día 6 de enero (Día de Reyes) podrá disfrutar de la compañía de este al menos tres horas durante ese día.// Vacaciones de Semana Santa:se dividirán en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores a las 20 horas hasta las 14.00 horas del Miércoles Santo; el segundo desde las 14,00 horas del Miércoles Santo hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección.// Vacaciones de verano: se dividirán los dos meses de verano en quincenas://El primer periodo comprende desde las 12 de la mañana del día uno de julio hasta las 20 horas del día 15; y en agosto exactamente igual que en junio. Y el 2º periodo comprende desde las 20 horas del día 15 julio hasta las 20 horas del día 31 julio y en el mes de agosto igual. La última semana de junio y la primera de septiembre, el menor lo pasará alternativamente con su padre o su madre según le corresponda la primera o última quincena del verano, es decir, al que le corresponda la primera quincena del verano, también le corresponderá la última semana de junio, ya que le corresponda la última quincena del verano, también le corresponderá la primera semana de septiembre.//Los meses de julio y agosto, los menores los pasarán alternativamente con uno u otro progenitor, eligiendo el periodo, los años pares la madre y los impares el padre, salvo acuerdo en contrario.// Los días del cumpleaños de los menores, el progenitor en cuya compañía no este, podrá estar con él al menos 2 horas en horario compatible con el laboral del progenitor y escolar del niño, desplazándose para verlo el progenitor con quien no esté.// En caso de eventos familiares(bodas, bautizos o comuniones), el menor asistirá a ellos, siempre que el progenitor que tenga el evento avisé al otro sobre el día y la hora de tales eventos con una semana de antelación//El menor pasará con su padre el día del padre y su cumpleaños, y con su madre el día de la madre y su cumpleaños// Los padres, abuelos, tíos, primos y demás familiarespueden comunicarse libremente con los menores y éstos con ellos.// C) Atribución del domicilio familiarel uso de la vivienda sita en CALLE000 numero NUM000 de Sevilla se atribuye al progenitor con quien los menores van a convivir, en este caso Dª Julieta debiendo el Sr. Mauricio abandonar el domicilio en el plazo máximo de 15 días desde la presente resolución y retire sus enseres personales. // D) Respecto de la pensión alimenticia para los hijos menores de edadel padre abonara la cantidad mensual de 275 €por cada uno de los hijos cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC y que será ingresada por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la actora.//Igualmente se abonaran el 50% de los gastos extraordinarios para cuya consideración se atenderán a los criterios orientativos antes expuestos.//Firme que sea la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civildonde conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal correspondiente y al Registro de la Propiedaddonde consta inscrito el domicilio conyugal la atribución del uso temporal por cinco años desde la fecha de la presente resolución a Dª Julieta , de la vivienda cuyos datos registrales son los siguientes://Inscrita en el Registro de la Propiedad número CUATRO de los de Sevilla, en el Folio NUM001 , Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Sección NUM004 , Finca NUM005 , inscripción 1ª.//Que forma parte de un Conjunto Urbano, integrado por catorce viviendas unifamiliares, ubicado en UNIDAD DE EJECUCCIÓN 4-9 del sector cuatro del plan parcial numero tres del Políogono Aeropuerto de Sevilla, en esta Capital: URBANA. NUMERO NUM006 .- VIVIENDA UNIFAMILIAR NUMERO NUM007 . Hoy casa NUM008 . Sus linderos son : al frente, Vial del Plan por donde tiene su acceso; derecha la vivienda número NUM009 ; y fondo, vivienda número NUM010 de la Unidad 4-8, cuota de participacion 7,1435 %. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos litigantes interponen recursos de apelación frente a la sentencia de divorcio y adopción de medidas: la Sra. Julieta solicita una pensión de alimentos a favor de los hijos de 800 euros mensuales, y la atribución del uso de la vivienda familiar con carácter indefinido, o subsidiairiamente hasta que alcancen los hijos la mayoría de edad; el Sr. Mauricio interesa la guarda y custodia de los hijos y la asignación del uso de la vivienda familiar, y subsidiariamente la fijación a su cargo de una pensión de alimentos oscilante entre 150 y 175 euros para cada hijo.

SEGUNDO.- El hecho de que la custodia de los dos hijos menores de los litigantes haya sido atribuida judicialmente a la madre, en atención a la edad de aquéllos y a la mayor disponibilidad horaria que tiene la misma durante las mañanas para cubrir las especiales atenciones que precisan, no comporta discriminación por razón de sexo respecto del padre, ni constituye una vulneración del principio de igualdad, puesto que, si bien ambos progenitores gozan de idoneidad y aptitud para asumir las obligaciones y responsabilidades que la educación y el cuidado de los hijos exigen, la ponderación de la actividad probatoria desarrollada, con aprovechamiento de las ventajas inherentes a la inmediación, y muy especialmente del interrogatorio de los progenitores, revela cómo la madre estuvo dedicada a los hijos desde el nacimiento de los mismos y sólo trabajó por cuenta ajena de manera temporal y a media jornada antes de que se iniciara la separación de hecho, llegando el Juzgador de primer grado al fundado convencimiento de que la asignación de la custodia monoparental a la madre, compartiendo ambos padres el ejercicio de la patria potestad, es la medida que mejor garantiza la cobertura de las necesidades afectivas, educacionales y vitales de los dos menores.

TERCERO.- El uso de la vivienda, que constituyó el domicilio de la unidad familiar antes de la crisis conyugal, ha de ser atribuido, al amparo del art. 96 del Código Civil , a los hijos menores, y por vía de consecuencia al progenitor que tenga asignada la custodia de los mismos.

Como resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Abril y 21 de Junio de 2011 , no cabe limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores mientras sigan siéndolo, porque el interés protegido no es la propiedad sino los derechos del menor en caso de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores judicialmente supervisado y homologado.

En atención a la doctrina jurisprudencial expresada, la asignación del uso de la vivienda a los hijos comunes de los litigantes no ha de tener otro límite temporal que la mayoría de edad de los mismos, con independencia de que se trate de una finca urbana de titularidad privativa del progenitor paterno. Procede, pues, acoger la petición que, con carácter subsidiario formula al respecto la Sra. Julieta .

CUARTO.- El art. 146 del Código Civil consagra, a la hora de cuantificar la pensión de alimentos, el principio de proporcionalidad entre las necesidades efectivas de los hijos menores alimentistas y la verdadera capacidad económica del progenitor alimentante, que a su vez viene determinada por la comparación entre los ingresos que percibe y las cargas que soporta.

No consta que las necesidades de los hijos comunes excedan de las usuales y normales en menores de su edad. La madre asume la guarda y custodia de los dos hijos, y contribuye con las atenciones y cuidados dispensados a los mismos, además de con los ingresos que bajo la forma de comisiones percibe como mediadora de seguros. El padre tuvo en 2012 unas retribuciones netas de 25.083 euros, que mensualmente representa la suma de 2090,28 euros, según los datos proporcionados por el Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil; es propietario de la vivienda familiar, cuyo uso ha sido adjudicado a los menores convivientes con la madre, por lo que ha de procurarse un piso en régimen de alquiler.

En atención a los factores reseñados y teniendo en cuenta que los alimentos no se limitan al sustento o manutención, procede cifrar la pensión para cada hijo menor en la suma de 315 euros mensuales y actualizables con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, cantidad que representa el 15% de los ingresos líquidos que por su actividad profesional percibe el progenitor alimentante. En definitiva, la pensión global asciende a 630 euros mesuales, esto es, el 30% de las retribuciones del alimentante, importe inferior en 170 euros a lo reclamado por la madre y superior en 280 al máximo ofrecido por el propio padre.

QUINTO.- Dado el signo de la presente resolución, que desestima el recurso articulado por el Sr. Mauricio y estima parcialmente el formulado por la Sra. Julieta , y teniendo presente tanto la naturaleza de los intereses en juego como la singular índole de las cuestiones litigiosas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Morillo Fernández, en nombre y representación de Dª Julieta , y desestimando el articulado por el Procurador Sra. Hidalgo Morales, en nombre y representación de Don Mauricio , contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad , debemos confirmar la resolución recurrida, con las siguientes modificaciones: 1ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla a los dos hijos menores y a la progenitora encargada de su guarda y custodia, hasta que ambos alcancen la mayoría de edad; 2ª.- Se cifra la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos comunes en 315 euros mensuales y actualizables para cada uno de ellos. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, salvo que goce de exención.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.