Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 875/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 875/13 - K -
SENTENCIA nº 20/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Srs.:
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En la ciudad de Valencia, a 23 de enero de 2014.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente Rollo de Apelación número 875/13,
dimanante de los Autos de Juicio Verbal 224/13 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 12 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, BANKIA, SA, representada por la
procuradora Elena Gil Bayo, y asistida por el letrado Francisco Javier Pla Mas, y de otra, como demandante
apelado , Filomena , representada por la procuradora Laura Espuny Sanchis, y asistida por el letrado Carles
Alfonso Antoni.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 12 de Valencia, en fecha 27 de junio de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimando la demanda interpuesta por Filomena , debo declarar y declaro la nulidad por error en el consentimiento, de los tres contratos suscritos en fecha 2 de diciembre de 2010, 7 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2011, y debo condenar y condeno a BANKIA, SA a que reintegre a la Sra. Filomena en la suma de 4.200 euros más los intereses legales y al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Filomena presentó demanda contra BANKIA SA solicitando la nulidad por concurrir error como vicio en el consentimiento en la adquisición de unas participaciones preferentes por valor de 4.200 euros y alternativamente su resolución con la exigencia de daños y perjuicios, cuantificados en dicha cantidad.

La entidad demandada planteó, con carácter previo, la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto en el modo de proponer la demanda y en cuanto al fondo, defendió haber explicado el producto contratado y no justificarse el error por la actora.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 12 Valencia estima la demanda y declara la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes y condena a la demandada a devolver a la actora 4.2000 euros.

Se interpone recurso de apelación por Bankia alegando como motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; 2º) Concurrencia del defecto en el modo de proponer la demanda por falta de precisión de las partes y por no concretarse el importe reclamado; 3º) Inexistencia de error o vicio del consentimiento y prestación debida de información a la parte demandante; 4º) Novación extintiva de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime íntegramente la demanda.



SEGUNDO. El tratamiento solutivo al recurso de apelación se inicia con las cuestiones adjetivas planteadas por la parte apelante, la primera de ellas concurrir una falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada a los autos la entidad emisora de las participaciones que es Bancaja Eurocapital Finance SA, entidad con personalidad jurídica y objeto propio, tal como consta -se dice- en la página web de la CMNV donde consta registrado y publicado el folleto y tríptico de la emisión; siendo Bancaja, hoy Bankia, mera intermediaria.

El motivo debe ser rechazado y la relación jurídico procesal está válidamente constituida, no siendo necesario la llamada a los autos a la entidad emisora de las participaciones preferentes que además no consta ni se identifica en los contratos que son objeto de impugnación, prueba de ello es que la apelante se basa para su planteamiento en la remisión a una página WEB y en un folleto que no ostenta la parte actora, por lo que difícilmente podía conocer y por ende traer a juicio a una entidad silenciada por completo en la documentación entregada.

No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a la demandante y por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amen de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante.



TERCERO . La segunda excepción procesal es el defecto en el modo de proponer la demanda por dos vías; la primera por falta de precisión en la determinación de las partes y la segunda por no estar concretamente cuantificado el importe reclamado. De entrada debe precisarse que conforme al artículo 416-1-5º en relación con el artículo 434 de la Ley Enjuiciamiento Civil , tal excepción solo es dable cuando no es posible determinar la pretensión de la parte o la determinación subjetiva de la demandada, defectos que entran de lleno y se fundan en el respeto al derecho fundamental de defensa de la parte interpelada ( artículo 24 Constitución Española ) que al caso no concurre y la excepción adjetiva planteada debe llevar la misma suerte que la precedente.

No concurre imprecisión alguna en el lado subjetivo pasivo del proceso pues se demanda claramente a quien intervino y comercializó el producto y el planteamiento de la apelante de volver a incidir en la diferenciación con la entidad emisora de las preferentes es completamente inadecuado por lo acabado de exponer en el fundamento precedente.

Se dice que la demanda infringe el artículo 424 de la Ley Enjuiciamiento Civil al no instar el ofrecimiento a la devolución de los títulos y el importe de los frutos obtenidos (por cierto desconocidos dado que la demandada no los ha explicitado), cuestión que nada tiene que ver con la cuantificación del proceso y resulta obvio que la nulidad contractual lleva implícito y de forma necesaria e imperativa jugando ope legis ( artículo 1303 Código Civil ), aunque no se exprese, la restitución de las prestaciones.



CUARTO . En cuanto al fondo litigioso, antes de dilucidar los puntos del recurso, el Tribunal debe dejar de forma clara una serie de apartados legales de aplicación al caso.

a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando asi su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en el artículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero citado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: ' .. la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.' Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, paraque comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato.



QUINTO . La parte apelante invoca el error del Juzgador porque no se ha acreditado el error vicio en el consentimiento prestado por la actora al haber firmado la demandante en tres momentos diferentes tres órdenes de compra de preferentes en donde consta una ficha con toda la información necesaria amen de la otorgada por los empleados y en el folleto puesto a su disposición.

La posición de la apelante, a tenor del contenido de los autos, no puede ser estimada, pues precisamente efectuada la labor revisora impuesta por el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no se aprecia error del Juzgador, al contrario, se revela de forma clara, una infracción y vulneración directa y frontal por Bancaja (ahora Bankia) de las normas imperativas de conducta mínimamente exigibles, al prescindir de todas las pautas legales que incluso dada tal transgresión legal, al ser normas imperativas, podían haber fundado igualmente la nulidad contractual, pero en todo caso, la información otorgada es completamente nula, los productos 'colocados' a la actora son completamente inadecuados y no idóneos para el perfil de dicha persona y jamás conforme a la normativa vigente a tal momento (2010 y 2011) la entidad demandada debió actuar como lo hizo con la Sra. Filomena . Esta rotunda y clara conclusión que es la que adopta el Juez y que compartimos íntegramente la sustentamos en los siguientes datos acreditados que igualmente dan respuesta a los argumentos del recurrente: No se efectuó para la adquisición de las preferentes, el test de conveniencia de obligado cumplimiento para comprobar los conocimientos y experiencia financiera de la Sra. Filomena que resulta ser ninguna, como así se demostró posteriormente al realizarse tal test a la hora del canje por acciones de Bankia donde todas las respuestas a tales conocimientos y experiencia son absolutamente negativas hasta el punto de concluir con la no conveniencia de toda clase de productos financieros. A pesar del nulo conocimiento se le colocaron las preferentes.

Todos los documentos aportados con la demanda referentes a la adquisición de preferentes, no llevan firma de la demandante y dado su nulo nivel de conocimientos en productos de inversión complejos, cobra, por tal razón, plena veracidad su alegación desde demanda de guiarse por la confianza que tenia con el Director de la oficina bancaria.

No consta en tales ordenes la nominación de 'participaciones preferente', pues el valor se nomina 'PPF.

BEF S/B' ni su carácter perpetuo. No consta entregada la ficha (en que se apoya la apelante) a que refiere tales órdenes sobre la descripción completa de las características y riesgos del producto, al ser una cláusula impresa y de mera complacencia que carece de firma de la actora.

No ha traído la demandada a juicio a los empleados que dice informaron a la Sra. Filomena antes de su adquisición (quien ha intervenido era el Director de la sucursal al momento del canje).

La absoluta falta de información y la justificada ignorancia de la demandante, conlleva a que la actora no sabe ni conoce el producto que se le ha colocado, por lo que al desconocer su propia esencia es evidente que se justifica sobradamente que el consentimiento se presta con un error-vicio determinante de la corrección en la aplicación del artículo 1265 y 1266 del Código Civil . Además no concurre el requisito de inexcusabilidad pues tal ignorancia deviene fundamentalmente porque la entidad demandada trasgrede su obligación legal informativa y la demandante, además, carece de los conocimientos mínimos necesarios para entender un producto complejo como el que se le colocó.



SEXTO. El último motivo de recurso de apelación invoca la novación extintiva del negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes al haberse aceptado la oferta de recompra y adquisición de acciones de marzo de 2012 y por ende haber operado una resolución del contrato por mutuo acuerdo, resultando, por consiguiente, inviable la acción de nulidad instada, citando diversas sentencias de esta Sala, por quedar con tal conducta sanado tácitamente el error en su caso en el contrato de las participaciones preferentes.

El argumento de la parte apelante no puede ser estimado. Es obvio y evidente que no fue la demandante quien pido el 'canje'de participaciones preferentes por acciones, pues la propia recurrente es quien afirma haberse visto obligada a tal operación por las reformas en la regulación bancaria (página 15 del recurso) y por ende al dirigirse expresamente a una clase especifica y determinada de clientes del Banco (los titulares de participaciones preferentes) nos encontramos como ya hemos resuelto en la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) ante una 'recomendación personalizada' conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, ' se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales ', concurriendo al caso todos esos requisitos. Con independencia de que en el documento aportado no se menciona a las 'participaciones preferentes', la operación se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las preferentes (aunque no se dice) y la suscripción de las acciones.

Resulta también acreditado el absoluto desconocimiento de la demandante al significado de tal negocio jurídico, muestra evidente de ellos es que incluso esta operación Bancaja la tilda para dicha persona de no conveniente en el test efectuado ad hoc, y el propio Director de la Sucursal, testigo en el juicio, contestó no dar explicación a tal operación con la actora.

Por ello no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta de la compra de acciones, reside en la tenencia de las preferentes y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha aleccionado el Tribunal Supremo en las sentencias de 22/12/2009 y 17/6/2010 y acarrea igual efecto de nulidad.

Las citas de la parte apelante a sentencias de esta Sala tampoco son pertinentes. Los supuestos citados en esas diversas sentencias, enjuician productos financieros completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles) y en el presente caso, no es que el contrato de adquisición de participaciones preferentes se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto de mutuo acuerdo, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil , pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las preferentes y además la entidad demandada conocía por el resultado del test no solo su inconveniencia sino su falta de entendimiento por la demandante.

SEPTIMO. La total desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 12 Valencia, en proceso verbal 224/2013, confirmamos dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante, y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolucióna las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.