Sentencia Civil Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 283/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00020/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 283/14

Autos: guarda, custodia hijo no matrimonial 729/13

Juzgado: PRIMERA ISNTANCIA TOMELLOSO, NUMERO 3

SENTENCIA Nº 20

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veintitrés de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000729 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2014, en los que aparece como parte apelante, D. Ezequias , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Letrado D. SONIA GONZALEZ MARTINEZ, y como parte apelada, Dª Vicenta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado D. MARIA TERESA LOPEZ LARA, sobre GUARDA Y CUSTODIA HIJO NO MATRIMONIAL, siendo el Magistrado/a la Ilma. MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de TOMELLOSO NUMERO 3 se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 28 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Vicenta , contra D. Ezequias , y ADOPTO las siguientes medidas en relación a la hija menor común, Debora :

1º.- Atribuir la guarda y custodia del citado hijo a la madre.

2º.- Atribuir a ambos progenitores la patria potestad.

3º.- Régimen de visitas a favor del padre:

1) Hasta que el menor cumple los tres años: El padre tendrá derecho a permanecer en compañía del menor los fines de semana alternos, desde las 11'20 horas sábados y domingos, es decir, sin pernocta. Así como los días intersemanales desde la salida del centro escolar hasta las 20'00 horas.

2) Cuando cumpla los res años de edad: fines de semana alternos con pernocta, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20'00 horas, dos días intersemanales desde la salida del centro escolar hasta las 20'00 horas. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Semanas Blancas, por mitad. Las vacaciones estivales se disfrutaran por mitad por los progenitores, así durante julio y agosto se dividirán por quincenas que corresponderán de forma alternativa a cada progenitor.

Las recogidas y entregas de la menor se harán en el domicilio materno por el padre.

4º) El padre abonará en concepto de alimentos para su hijo la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS (150_ Euros) mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos 1 de enero de cada anualidad, conforme se incremente el IPC. En cuento a los gastos extraordinarios. Los mismos deberán ser abonados por mitad por los progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.

Con fecha 23 de abril de dos mil catorce se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la representación procesal de la parte actora de aclarar sentencia de fecha 28 de febrero de 2014 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se índica.

En defecto de acuerdo, señalar los martes y jueves, que no coincide con la rehabilitación del menor, como días intersemanales, desde la salida del centro escolar hasta las 20'00 horas'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra Don Ezequias , a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, suplicando de la Sala que, con revocación de la misma, se acuerde en su caso la custodia compartida del hijo menor habido en la pareja de 23 meses de edad y subsidiariamente para el caso de que no se estimase tal pretensión se reduzca la pensión alimenticia hasta la cuantía de 50 euros.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO .- La controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano de la común descendiente ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución , y desarrollan los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 . Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedaran los menores de edad. A tal fin habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, así como las relaciones que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados.

No puede obviarse que el demandado ha permanecido en situación procesal de rebeldía durante la inicial fase alegatoria, lo que no implica que haya de considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, según previene el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Parece necesario recordar igualmente que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la decisión judicial respecto de las medidas que afectan a un menor de edad no está condicionada necesariamente por el principio dispositivo, en tal modo que, en atención al interés prioritario el sujeto infantil, el Juez puede prescindir, en su resolución, del planteamiento al efecto realizado por las partes, adoptando, por ello, medidas no postuladas por ninguna de ellas.

TERCERO .- El recurrente en esta segunda instancia plantea una cuestión que en su caso debió hacerlo en primera instancia cuando pudo y debió personarse en las actuaciones instando en su caso la custodia compartida, extremo que insta en esta fase procesal y que como hemos indicado anteriormente el Juez ha de resolver bajo el principio de interés superior del menor.

En tal sentido entendemos que por el momento no es procedente acceder a la posibilidad de establecer una custodia compartida, pues no se insta por el recurrente, para dar mayor estabilidad y protección al menor, como hubiese sido lo deseable, sino más bien es un interés muy particular del padre en tanto que el mismo de este modo se le exoneraba de abonar una pensión alimenticia y que nada tienen que ver con el interés prioritario del común descendiente. Justifica que puede atenderle igual que la madre, pero en este caso concreto la juzgadora que ha percibido los testimonios de los progenitores justifica la atribución a la madre, puesto que es la situación que se ha mantenido desde que nació el menor Alvaro , que además requiere de unos cuidados muy especiales dado que el mismo sufre una discapacidad consistente en disfunción en extremidades del lado derecho del cuerpo y retraso en el desarrollo motor y a nivel perceptivo-cognitivo, y hasta el momento ha sido la madre la que se ha dedicado al cuidado del menor, quien le ha prestado la asistencia adecuada, y dada la su edad y las limitaciones que misma presenta aconsejan mantener el criterio de la Juzgadora de Instancia y con el régimen de visitas establecido.

La madre presta debidamente los cuidados que precisa el menor de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable un cambio en la alternativa de guarda, ni conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartida que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que goza Alvaro , ya que la madre puede ejercer todas estas funciones y responsabilidades adecuadamente por si, ofreciendo una positiva continuidad en sus rutinas y hábitos

Por lo que estimamos que la sentencia recurrida efectúa correctamente la atribución de la custodia a la madre en razón de ser este el progenitor más idóneo para asumirla, para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.

CUARTO .- Subsidiariamente insta el recurrente de que se reduzca la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, dado que el mismo no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos de 150 € que le ha sido atribuida por la Juzgadora de Instancia. A tal efecto estima que con la pensión que percibe y resto de cargas familiares asumidas, ha de abonar la pensión a favor de otros tres hijos, amén de abonar la mensualidad de la hipoteca de la vivienda en la que vive, le impiden abonar una pensión superior a 50 €.

La obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los art. 39.3 de la Constitución Española y 143.2º Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad. Esta obligación, que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC , si bien, de acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no se sea imputable ( SS. TS 24 de abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103.3º, párrafo segundo, en relación con el 149 C. Civil ).

Don Ezequias pretende que se reduzca la pensión alimenticia a la cuantía de 50 €, por considerar que es la cantidad a la que podría hacer frente. Consta que dicha persona actualmente, percibe una pensión 774.12 €, pero a su vez le consta que tiene propiedades como obra del certificado Virtual del Catastro, como propietario del 50% dos aparcamientos y una vivienda, lo que lógicamente implica una cierta capacidad económica, para hacer frente al pago de la pensión, amén de las circunstancias del menor que requiere de cuidados especiales y tratamiento médicos y ortopédicos que genera mayores gastos, así como reconoció que tenía una familia que le auxiliaría para el cuidado de sus hijos. . . Por lo tanto en principio tiene ingresos suficientes para hacer frente a sus obligaciones alimenticias para con el menor.

Por otro lado resultaría en todo punto injustificado reducir aún más si cabe la pensión alimenticia, pues prácticamente con ello no contribuiría a sustentarlo. A tal efecto la STS de 16 de julio de 2002 : ' en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'

En tal sentido entendemos que dadas las circunstancias concurrentes procede el mantenimiento de la pensión de 150 €, pues en otro caso seria tanto como incumplir la obligación del alimentante de dar al alimentista el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad exigible exclusivamente en función de la relación parental, con independencia de los ingresos del obligado al pago e incluso de personas que probadamente carecen de ellos.

QUINTO .- Que en base a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª MARIA LUISA RUIZ VILLA, en nombre y representación de D. Ezequias contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tomelloso , en los Autos Civiles de GUARDA Y CUSTODIA HIJO NOMATRIMONIAL 729/13, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.