Sentencia Civil Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 220/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00020/2015

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 220/2014.

Juicio Verbal nº 480/2013.

Juzgado-Upad de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.

SENTENCIA Nº 20/2015.

En Cuenca, a 10 de Febrero de dos mil quince.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla, Presidente de la Audiencia Provincial de Cuenca, en trámite de recurso de apelación nº 220/2014, los autos de Juicio Verbal nº 480/2013 procedentes del Juzgado-Upad de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, seguidos por D. Jose Pablo y Dª. Edurne , ambas personas representadas, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Martínez Martínez y asistidas por la Letrada Dª. Pilar Lucas Soria, frente a la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García García y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, (habiéndose fijado la cuantía del pleito en 4.036,03 €), en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 8 de Mayo de dos mil catorce , (aclarada mediante Autos de 15.05.2014 y 05.06.2014).

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado-Upad de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 8 de Mayo de dos mil catorce , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Martínez en nombre y representación de DÑA. Edurne y D. Jose Pablo contra la entidad mercantil CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, hoy en día CATALUNYA BANC, SA., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada, séptima emisión, de fecha 28 de diciembre de 2004 y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO igualmente la nulidad del posterior canje en fecha 18 de junio de 2003 de dichas obligaciones por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Créditos y, en consecuencia de todo ello, DEBO CONDENAR Y CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A. a abonar a los actores la cantidad total de 18.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción, con la correlativa devolución por parte de éstos de las sumas percibidas como beneficios o rendimientos de tales productos, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación, y restitución a CATALUNYA BANC, SA de las acciones canjeadas; y todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

El mencionado Juzgado dictó Auto, el 15.05.2014, en cuya Parte Dispositiva se estableció lo siguiente:

"Aclaro el Fundamento de Derecho Cuarto y la parte Dispositiva de la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 recaída en Juicio Verbal núm. 480/2013 en el sentido de sustituir la frase 'y restitución a la actora de las acciones canjeadas' por esta otra 'y restitución a la actora de la cantidad obtenida por el canje, ascendente a la cantidad de 13.963,97 euros".

El Juzgado dictó Auto, el 05.06.2014, en cuya Parte Dispositiva se estableció lo siguiente:

"Aclaro la parte Dispositiva del auto de aclaración dictado el 15 mayo de 2014, por virtud del cual se aclaraba la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 recaída en Juicio Verbal núm. 480/201, en el sentido de sustituir la frase 'y restitución a la actora de la cantidad obtenida por el canje' por esta otra 'y restitución a CAIXA CATALUÑA de la cantidad obtenida por el canje'".

Segundo.-Que notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación. En tal recurso, tras invocarse las alegaciones que se estimaron oportunas, se interesaba la revocación de la Sentencia de instancia y la absolución de la entidad bancaria; con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Error en la valoración de la prueba. Se invoca en dicho motivo, en esencia:

-falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento;

-que la parte actora no tiene acciones en su patrimonio; razón por la cual la ejecución de la Sentencia sería imposible.

2. Caducidad de la acción. Se hace constar en tal motivo, en esencia, que resulta aplicable el artículo 1.301 del Código Civil y que el plazo es de caducidad; resultando que el dies a quo tiene lugar cuando se produce el desembolso y el contrato empieza a surtir efectos.

3. De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y la confirmación tácita de la inversión. Se concreta en tal motivo que el Código Civil sienta la presunción de que la acción de anulabilidad queda extinguida desde el momento en que el contrato había sido válidamente confirmado, (artículo 1.309), y que la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente , ( artículo 1.311 ), resultando que existen una serie de hechos que conforman prueba de la confirmación de los productos contratados, (la parte demandante vendió las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, aceptó las liquidaciones derivadas de los productos, nunca formuló queja sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma y recibía periódicamente los extractos de su inversión sin objeción alguna).

4. Error en la valoración de la prueba. De la inexistencia de error por la entrega de la documentación legalmente exigida. Del deber de diligencia del inversor. Se manifiesta que la parte demandante mediante una simple consulta a la CNMV pudo conocer las características y el funcionamiento del producto; agregando que si existiera error el mismo sería vencible, empleando una mínima diligencia.

5. Del error en cuanto a la cuantía. Se indica que si se produjera la restitución íntegra de las prestaciones a los demandantes nos encontraríamos ante un claro supuesto de enriquecimiento injusto; toda vez que la parte demandada vendría obligada a la entrega del 100% de la inversión y la parte actora haría suyas las cuantías percibidas por un tercero ajeno a este procedimiento. No haciéndose referencia a este hecho en la Sentencia de instancia, procede la revocación del fallo, estableciendo la compensación entre lo percibido por las partes.

Tercero.-Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de D. Jose Pablo y Dª. Edurne presentó escrito de oposición al mismo; interesando la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 220/2014). Se turnó la ponencia y se señaló para su resolución el 10.02.2015.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la decisión que se revisa en este trámite; debiendo tenerse por íntegramente reproducidos en la presente Sentencia.

Primero.-El primero de los motivos de recurso debe rechazarse; y ello porque comparto y asumo íntegramente los argumentos que sobre el particular se vienen estableciendo en las más recientes Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, (teniendo en cuenta que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000, como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001 , la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997 , subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal), por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, en Sentencia de 07.11.2014, recurso 478/2014 , o por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, en Sentencia de 16.07.2014, recurso 223/2014. Y así, por ejemplo:

.La primera de las Sentencias citadas establece lo siguiente:

"..............El primer motivo del recurso es el relativo a la concurrencia de la falta de legitimación activa ad causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le permitían instar la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado confirmando el contrato que es su objeto y, el mismo, se ha de desestimar..............cabe la.......desestimación siguiendo nuestro criterio señalado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el Rollo 363/2014 de 29-10-2014 por los motivos que ésta señala en sus Fundamentos al decir '...Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección: 19, N° de Recurso: 59/2014 , Nº de Resolución: 133/2014 de 11/04/2014, Ponente: EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su Fundamentos dice al respecto '...SEXTO: De la significación que a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley 9/2012. de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar, dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones- a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 1I junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptaría dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones. SÉPTIMO De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes, por lo mismo que en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recose la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €; 4019,44 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación critica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía............".

.Y concreta la segunda Sentencia mencionada, (de la A.P. de Palma), que:

".........Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Violeta restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'......".

Segundo.-El segundo de los motivos de recurso también debe rechazarse; y ello dando aquí también por reproducida la argumentación contenida en las ya citadas dos Sentencias:

.La de la Audiencia Provincial de Valencia, (de 07.11.2014 ), establece lo siguiente:

"......Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error: no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes, y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable..............................En este sentido seguimos, ampliando el expuesto, el criterio de la sentencia de 29-4-2014 seguido por la Sección 911 de esta misma Audiencia Provincial, n° de Recurso: 961/2013, N° de Resolución: 123/2014, Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA en el sentido de que el plazo de 4 años de caducidad en las acciones como la ejercitada en la demanda según el art 1301 del CC no empieza a contar en contratos de tracto sucesivo como el presente mientes su contenido obligacional siga desplegándose, como es el caso en el que desde el 2001 en que se suscribió el de autos hasta el 2011 en que se produjo la venta de las participaciones que eran su objeto ese despligue se produjo con la las oportunas liquidaciones. Asila citada sentencia en sus Fundamentos refiere 'TERCERO. Reitera como en tantas otras ocasiones la entidad demandada la caducidad de la acción por trascurso del plazo de cuatro años, rechazada por la Juzgadora al igual que esta Sala en numerosas ocasiones y de cuyas sentencias se hace eco la recurrida. Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123 , que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de adquisición o perfección contractual, sino la de consumación del contrato, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. Se dice: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.1014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resaltando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo jijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuáles 'no hay contrato', Cuando no concurren los requisitos establecidos en el articulo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ).../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de Julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta lo realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.'...........".

.La de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca concreta lo siguiente:

"....... Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad se ha pronunciado este mismo tribunal en su sentencia de 1 de abril de 2014 en la que, con base en la de la Sección 5 ª de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 21 de marzo de 2011, citada por la sentencia recurrida, se decía:

'Dispone el artículo 1.301 del Código Civil : 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr sino desde la consumación.

A este respecto cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que señala: 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código '. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En igual sentido la sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1301 del Código Civil ). Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

En definitiva, no puede estimarse el presente recurso de apelación en este primer punto relativo a la caducidad de la acción ya que lo que no puede pretender la entidad Catalunya Banc es que el plazo de cuatro años se cuente desde la perfección del contrato, confundiéndolo con la consumación que se produjo el 5 de julio de 2013 cuando el contrato terminó sus efectos al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc'.........".

Tercero.-El tercero de los motivos de recurso debe igualmente rechazarse; y ello dando aquí también por reproducida la argumentación contenida en las ya citadas dos Sentencias:

.La de la Audiencia Provincial de Valencia señala lo siguiente:

"......en general toda la doctrina desarrollada en la presente excluyen las demás alegaciones de este motivo relativas......a que con los actos propios de la actora se habría confirmado el contrato como, con la indicada venta a cuyos motivos de exclusión a estos efectos señalados antes nos remitimos y con la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin reclamación, porque sobre este último extremo como se indica en aquélla para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC , conocimiento,...., y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara......".

.La de Palma de Mallorca establece lo siguiente:

"........La sentencia de esta sala de 1 de abril de 2014 , dictada en un proceso seguido contra Catalunya Banc S.A. rechazó la tesis de la aceptación tácita del contrato, alegada también en el recurso como motivo de impugnación, en los siguientes términos:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -recepción de información sobre el cumplimiento y valor de la deuda subordinada- se produjo cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no pueden tener efecto sanatorio del contrato.........".

Cuarto.-Si se examina la orden, (documento 1 de la parte actora), se comprueba como en ella se señala que los demandantes manifiestan tener a su disposición con anterioridad a la firma el Tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión de deuda subordinada, (véase el folio 22 de las actuaciones). Dicha cláusula, (en consonancia con lo establecido por distintos Órganos Jurisdiccionales; por ejemplo, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en Sentencia de 30.09.2013 , Procedimiento Ordinario nº 997/2012, criterio que también mantengo), debe considerarse de estilo o de adhesión, (es decir, que no tuvieron intervención en la misma los ordenantes), y consiguientemente habrá que examinar su adecuación o no a la realidad. Pues bien, considero que basta la mera lectura de dicha cláusula, su propia terminología, para establecer que la misma no se corresponde con la realidad, es decir, que no se entregó a los demandantes materialmente el Tríptico antes de firmar la orden, ya que es totalmente distinto 'tener a su disposición con anterioridad a la firma', (que es lo que en la orden de suscripción se lee), que 'haber recibido con anterioridad a la firma', teniendo además en cuenta que, en cualquier caso, la prueba de la entrega del Tríptico a la parte actora correspondía, al amparo del artículo 217 de la L.E.Civil , a la entidad bancaria; y no lo ha probado. Por tanto, no se entregó a los demandantes antes de la firma de la orden ese documento informativo fundamental para los inversores que era el Tríptico, (y digo que era fundamental porque en la propia orden de suscripción viene a establecerse que era en el Tríptico donde se resumían las características del producto; véase la parte final del folio 22 de las actuaciones). Pues bien, siendo ello así, y si el Anexo contenido en el Real Decreto 629/1993, (vigente cuando la parte actora firmó la orden), establecía que '...La información a la clientela debe ser clara, CORRECTA, precisa, suficiente y ENTREGADA A TIEMPO para evitar su incorrecta interpretación...', (véase el artículo 5.3 del referido Anexo), es evidente que la parte demandada incumplió sus deberes legales al no entregar a tiempo el Tríptico a la parte inversora, (es decir, antes de firmar la orden), debiendo tenerse en cuenta que la referida norma imponía la entrega, no la simple puesta a su disposición, (como señalaba la orden), razón por la cual los demandantes no tuvieron forma de conocer con absoluta seguridad el riesgo que comportaba la suscripción del producto; máxime cuando de las declaraciones de D. Jose Pedro , (que era el Director de la Oficina), se deduce que ni siquiera se facilitó a los actores de manera verbal una información correcta, (como exigía el mencionado Anexo), ya que él señaló en el juicio que se indicaba al cliente que era un producto disponible y que se instrumentaba como que fuera un plazo fijo, (véase la correspondiente grabación del juicio a partir del corte 32,13), cuando es manifiesto que no se trataba de un simple plazo fijo, (pues en el reverso del documento 7 de la parte actora, -reverso del folio 28 de los autos-, se dice que la valoración de los títulos está sometida a fluctuaciones de los mercados y a la estructura financiera del emisor), y considero que las obligaciones que el Real Decreto 626/1993 imponía a la entidad financiera forman parte del contenido del contrato y su incumplimiento tiene una inequívoca trascendencia civil, pues el consentimiento de los actores no estuvo bien formado, concurriendo en ellos un vicio del consentimiento, un error esencial y excusable que provoca la ineficacia del contrato, (ya que la jurisprudencia admite, por ejemplo en Ss. de 29.10.2013 y de 20.01.2014 , que un defecto de información puede causar error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.02.2014 declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos, como aquí viene a suceder). Y el error no era, en contra de lo pretendido en el recurso, fácilmente vencible para los actores; pues si sobre el banco demandado recaía el deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y con entrega previa de la correspondiente documentación, (como ya se ha dicho), y si la parte demandada incumplió todas esas obligaciones, (como también ya se ha razonado), es evidente que no podía imponerse a los demandantes la carga añadida de consultar en la CNMV las características del producto, (como viene a pretenderse en el recurso), pues ello viene a constituir un auténtico abuso del derecho, (proscrito por el ordenamiento jurídico), por parte del obligado principal a la información. En definitiva, la existencia de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela, de forma adecuada, (lo que ya se ha dicho que no sucedió), el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error le es excusable al cliente, ( S. del T.S. de 20.01.2014 ).

Quinto.-La aclaración de la Sentencia ya desvirtúa el pretendido enriquecimiento injusto invocado en el recurso de apelación; pues con tal aclaración ya es manifiesto que los demandantes deben restituir a la parte demandada la cantidad obtenida por el canje. Por tanto, también debe rechazarse el quinto de los motivos de recurso.

En consecuencia, y en base a todo lo razonado, debe desestimarse en su integridad el recurso de apelación formulado.

Sexto.-Al desestimarse el recurso, y al amparo del artículo 398.1 de la L.E.Civil , procederá imponer las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso, y en atención a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., se declarará la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García García, contra la Sentencia dictada por el Juzgado-Upad de Primera Instancia nº 3 de Cuenca en fecha 8 de Mayo de dos mil catorce en el Juicio Verbal nº 480/2013, (aclarada mediante Autos de 15.05.2014 y de 05.06.2014), del que dimana el Rollo de Apelación nº 220/2014, y, en consecuencia, CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; imponiendo a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para apelar; al cual se le dará el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que, (al haberse constituido esta Audiencia Provincial en este caso concreto con un solo Magistrado y en observancia de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Auto, por ejemplo, de 25.06.2013, recurso 2387/2012 ), es firme y frente a ella no cabe recurso.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.