Sentencia Civil Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 201/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0017313

Recurso de Apelación 201/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 70/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Agueda

PROCURADOR D./Dña. JOSE JOAQUIN NUÑEZ ARMENDARIZ

D./Dña. Agueda

SENTENCIA Nº 20/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Agueda , representado por el Procurador D. José Núñez Armendariz y asistido del Letrado D. José Velasco Lavín, y de otra, como demandado-apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado D. Diego Castro Pardo.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 70/13, se dictó, con fecha 22 de octubre de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'ESTIMO la demanda interpuesta por D. JOSÉ NÚÑEZ ARMENDARIZ en nombre y representación de D. Anselmo , DÑA. Agueda contra BANKIA S.A. y, en su virtud debo condenar y condeno al demandado BANKIA S.A. a que abone a D. Anselmo la CANTIDAD de CINCUENTA MIL EUROS (50... EUROS) más el interés legal desde la suscripción y a DÑA. Agueda la CANTIDAD de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (79.000 EUROS - 22.862,95 = 56.127,05 EUROS) más interés legal desde abril 2012, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Bankia S.A., referido exclusivamente a los pronunciamientos de condena favorables a doña Agueda y con aquietamiento respecto de los favorables a don Anselmo .

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 28 de marzo del pasado año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por providencia de 7 de julio de 2014 se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 14 de enero del corriente año. fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto afectan al objeto del presente recurso de apelación, del que han quedado excluidos los pronunciamientos orbe la inversión hecha en nombre de don Anselmo y han devenido por ello intangibles. Igualmente, el Fundamento Séptimo (costas de la primera instancia) ni se acepta ni se rechaza, al no referirse tampoco a un pronunciamiento cuestionado en la apelación. En cuanto al Fundamento de Derecho Segundo (contestación a la demanda), se matiza que Bankia S.A. no ha negado en el proceso la existencia de una relación de asesoramiento en lo que concierne a las suscripciones de participaciones del 22 de mayo de 2009 .

SEGUNDO.Doña Agueda y su hijo don Anselmo (mayor de edad cuando la interposición de la demanda, como nacido el 6 de marzo de 1992) interpusieron demanda contra Bankia S.A. (Bankia desde ahora) en solicitud de una sentencia que declarase la nulidad de los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes suscritos entre las partes y, subsidiariamente, la resolución de los mismos e indemnización de daños y perjuicios y se condenase a Bankia a la devolución:

-a don Anselmo de 50.000 euros más los intereses legales desde el 22 de mayo de 2009 (fecha de orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por 50.000 euros, documento 10 de los de la demanda) y los que se devenguen hasta su completo pago

-y a doña Agueda de 79.000 euros más los intereses legales sobre 60.000 euros desde el 22 de mayo de 2009 (fecha de orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por 60.000 euros, documento 12 de los de la demanda) y sobre 19.000 euros desde el 17 de marzo de 2011 (fecha de orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por 19.000 euros, documento 14 de los de la demanda, diciéndose, por error, en el suplico de la demanda 17 de marzo de 2009) y los que se devenguen hasta su completo pago.

Por auto de 28 de mayo de 2013 el Juzgado declaró no haber lugar a la admisión como interviniente de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A., emisora de las participaciones, siendo el pronunciamiento mantenido por auto de 24 de julio del mismo año, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Caja Madrid Finance Preferred S.A. contra la resolución citada de 28 de mayo.

Por auto de 12 de junio de 2013, anunciado en la audiencia previa del 10 de junio anterior (por error se expresa en el auto como fecha la de 12 de abril de 2013) se declaró no haber lugar a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, formulada por Bankia, por no haberse demandado a Caja Madrid Finance Preferred S.A.

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda, con condena a Bankia a restituir a don Anselmo 50.000 euros, importe de la inversión hecha en nombre de este el 22 de mayo de 2009 en participaciones preferentes Caja Madrid 2009 e intereses legales desde dicha fecha, así como a restituir a doña Agueda 56.137,05 euros, más intereses legales desde abril de 2012.

La cifra 56.137,05 euros procede de deducir del total invertido por doña Agueda (79.000 euros, de los que 60.000 euros lo fueron el 22 de mayo de 2009 y 19.000 euros el 17 de marzo de 2011) la cantidad de 22.862,95 euros, que es el total percibido por los demandantes como rendimientos de las inversiones en los años 2009 al 2012, desglosados de la siguiente forma.

Percibidos por doña Agueda por la suscripción

de 22 de mayo de 2009 11.564,38 euros.

Percibidos por doña Agueda por la compra de

de 17 de marzo de 2011 1.661,61 euros.

Percibidos por don Anselmo por la

suscripción de 22 de mayo de 2009 9.636,96 euros.

Bankia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, referido exclusivamente a los pronunciamientos de condena favorables a doña Agueda y con aquietamiento respecto de los favorables a don Anselmo , con fundamento en los motivos siguientes:

[-Primero.-] Indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada Caja Madrid Finance Preferred S.A. Infracción del artículo 12, en relación con el 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Segundo.-] Error en la valoración de la prueba documental al concluir que la información facilitada fue insuficiente.

[-Tercero.-] Error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento.

TERCERO. [-Uno.- Motivo primero del recurso. Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la emisora Caja Madrid Finance Preferred S.A.]Se pidió en la demanda la declaración de nulidad de los contratos de depósito o administración de valores, de las suscripciones de 2009 y de la compra de 2011 de participaciones preferentes Caja Madrid por falta de consentimiento e irregular representación de don Anselmo y vicio en el consentimiento de la suscriptora y adquirente, doña Agueda , consistente en error sobre el contenido esencial de los contratos, así como la restitución (se entiende que recíproca) de lo que fue objeto de contratación (las cantidades invertidas por la entidad financiera y los títulos con, necesariamente, los rendimientos efectivos de estos, por parte de los suscriptores y compradora) y las operaciones contractuales se verificaron entre doña Agueda , en nombre propio y en representación de su hijo Anselmo , y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (antecesora de Bankia, Caja Madrid en adelante). Luego con la demanda formulada por doña Agueda y su hijo (ya mayor de edad) solo contra Bankia (sucesora de Caja Madrid en orden a los derechos y obligaciones de la extinguida caja derivados de sus operaciones financieras, de depósito y crédito, aunque no lo sea en cuanto a los que derivan de la emisión de los títulos) se constituye cumplida y suficientemente la litisentre los titulares de la relación jurídica litigiosa ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), puesto que no se pide en el proceso la nulidad de los títulos, sino la nulidad de la concreta comercialización de esos títulos, que se concertó con Caja Madrid, y puesto que los valores, en sí, no están viciados de causa ilícita ( artículo 1275 del Código Civil ) y esto no se discute en el proceso, donde es controvertida la validez de su concreta comercialización en este caso, por alegada falta del requisito esencial del contrato cual es el consentimiento ( artículos 1261 , 1265 y 1266 del mismo código sustantivo) y, con ello relacionado, invocada falta de información al cliente por parte de la entidad que ha prestado el servicio de inversión (Caja Madrid, no la emisora de los títulos), a que obliga la Ley del Mercado de Valores. Esto es, que los títulos de Caja Madrid Finance Freferred S.A. han podido contratarse con debida información facilitada al suscriptor o adquirente sin vicio en el consentimiento de este, por lo que Caja Madrid Finance Freferred S.A. no puede ser tenida por parte necesaria del presente proceso.

El litisconsorcio pasivo necesario del artículo 12, apartado dos, de la ley procesal civil , supone la inescindibildiad de la relación jurídico material controvertida respecto del no llamado al proceso y que debió forzosamente haberlo sido y, en este caso, no hay vínculo jurídico alguno que tenga que afectar a la cuestión suscitada en la litis(que es lo que procesalmente interesa) entre los actores y Caja Madrid Finance Preferred.

Por las precedentes razones, ha de rechazarse el litisconsorcio pasivo necesario pretendido, al no hallarnos ante el supuesto de que la tutela judicial solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a Bankia (sucesora de quien concertó con los actores los contratos de suscripción y compra controvertidos) y Caja Madrid Finance Preferred S.A. (emisora de los títulos financieros, no viciados de nulidad, que fueron objeto de aquellos contratos).

[-Dos-. La documentación disponible de la suscripción de las participaciones.] [-1.-]El 22 de junio de 2007 doña Agueda suscribió con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid un contrato de depósito o administración de valores en la oficina de la entidad 1727, sita en la calle Duque de Alba de Madrid, originando la apertura de la cuenta de valores número NUM000 (documento 11 de los de la demanda y 4 de los de la contestación).

El 22 de mayo de 2009 se suscribieron con Caja Madrid, en la misma oficina, los documentos siguientes:

[-2.-]Documento 7 de los de la demanda y 4 de los de la contestación. Contrato de depósito o administración de valores en el que figuraba como titular don Anselmo , que a la sazón contaba con 17 años de edad, y como apoderada doña Agueda , madre del anterior, originando la apertura de la cuenta de valores número NUM001 . Firma don Anselmo como titular de la cuenta en la primera página y, al final, don Anselmo y doña Agueda como 'titulares'.

[-3.-]Documento 8 de los de la contestación. Dos documentos llamados documentos resumen de riesgos, siendo el tenor del primero:

'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09.

'D. Agueda , con DNI/NIF NUM002 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.'

Sigue la firma de doña Agueda y la fecha de 22 de mayo de 2009. El segundo documento es idéntico al trascrito, variando solo que figura encabezado de la siguiente forma:

'D. Anselmo , con DNI/NIF NUM003 ',

Constando estampadas al pie, antes de la fecha, las firmas de don Anselmo y de doña Agueda y, junto a esta, manuscrita, la indicación

'madre de Anselmo '.

[-4.-]Documento 9 de los de la contestación a la demanda. Ficha del producto o tríptico resumen del folleto. Sin fecha. En el mismo, entre otras cosas, se hace constar (los subrayados vienen en el original):

' 1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL INVERSOR.

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación:

'-Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejoy de carácter perpetuo.

'-La presente emisión no constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

'-El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

Con expresión de los diferentes factores de riesgo de los valores (con explicación): riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado, riesgo de iliquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión, riesgo de variación de la calidad crediticia y factores de riesgo del emisor y del garante. En el apartado de características de la emisión figura Caja Madrid Finance Preferred como emisora y Caja Madrid como garante, valor nominal 100 euros, plazo perpetuo, con posibilidad de que el emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año, remuneración entre la fecha de desembolso y el 7 de julio de 2014, un 7 por ciento anual e interés variable (euribor a tres meses más 4,75 por ciento) desde el 7 de julio de 2014, periodicidad de la remuneración trimestral.

Al final, en el espacio para la firmas, las de doña Agueda y de don Anselmo , bajo la expresión:

'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes.

'Firma del suscriptor y de su representante legal'.

[-5.-]Documento 12 de los de la demanda y 10 de los de la contestación. Orden de suscripción de 500 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 50.000 euros, fecha de recepción 22 de mayo de 2009, fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo, figurando como titulares don Anselmo como propietario y doña Agueda como representante legal, firmada por doña Agueda , expresándose en la orden:

'La presente orden se tramita en el marco de asesoramiento del servicio en materia de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad realizado por DON Anselmo con fecha 22/05/2009.

'La presente orden es irrevocable'.

[-6.-]Documento 12 de los de la demanda y 10 de los de la contestación. Orden de suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 60.000 euros, fecha de recepción 22 de mayo de 2009, fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo, figurando como titular doña Agueda como propietaria, firmada por doña Agueda , expresándose en la orden:

'La presente orden se tramita en el marco de asesoramiento del servicio en materia de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad realizado por D. Agueda con fecha 22/05/2009.

'La presente orden es irrevocable'.

[-Tres-. Más documentación disponible.]Obran, además, en el proceso, los siguientes documentos de fecha 25 de mayo de 2009:

[-1.-]Documento 5 de los de la contestación a la demanda. Resumen cuestionario hecho por Caja Madrid a doña Agueda , atendida por el empleado de la entidad don Julián , fecha de informe 22 de mayo de 2009, pero la comunicación del documento, con firma de doña Agueda , se hace el 25 de mayo siguiente. Consta 'perfil inversor conservador' y 'servicio de asesoramiento recomendaciones del comité'. Se transcriben los apartados 'Resumen cuestionario perfil inversor' y 'Resumen cuestionario perfil inversión':

'RESUMEN CUESTIONARIO PERFIL INVERSOR.

'No modifica con frecuencia sus inversiones, pero está dispuesto a modificarlas si dispone del asesoramiento adecuado. Tiene escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros. Tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de Depósitos, Renta Fija (pública o privada) y Fondos de Inversión y/o Unit Link. Quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada. Sus ingresos anuales brutos se sitúan entre 17.360 y 32.360 euros (Tipo Marginal: 28%).

'RESUMEN CUESTIONARIO PERFIL INVERSIÓN

'Propuesta de inversión sin cartera asociada. No desea delegar la gestión de su inversión. La nueva inversión que desea realizar en la propuesta de inversión es de 60.000 €, que supone menos del 60% de su patrimonio líquido. En el año en curso usted no ha realizado ninguna aportación a Planes de Pensiones y de empleo. Desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija. El horizonte temporal de su inversión es más de 5 años. Cree que no necesitará el dinero en ese plazo'.

Sigue:

'El cliente garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad de la información proporcionada...'

[-2.-]Documento 13 de los de la demanda y 7 de los de la contestación. Propuesta de inversión hecha por Caja Madrid a doña Agueda , atendida por el empleado de la entidad don Julián , fecha de informe 22 de mayo de 2009, pero la comunicación del documento, con firma de doña Agueda , se hace el 25 de mayo siguiente. Producto recomendado, participaciones preferentes Caja Madrid 2009 7%. El apartado 'Perfil del inversor' es idéntico al 'Resumen cuestionario perfil inversor' del documento anterior. Se transcribe el apartado 'Perfil de la inversión':

'PERFIL DE LA INVERSIÓN

'La nueva inversión que desea realizar en la propuesta de inversión es de 60.000 euros. Desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija. El horizonte temporal de su inversión es más de 5 años. Cree que no necesitará el dinero en ese plazo'.

Y sigue:

'La finalidad de esta propuesta es asesorarle sobre su inversión o ahorro.

'La presente propuesta de inversión se ha elaborado de acuerdo con el perfil inversor asignado como resultado del Test de Idoneidad realizado al cliente...'

[-3.-]Documento 6 de los de la contestación. Propuesta de inversión hecha por Caja Madrid a don Anselmo , atendido por el empleado de la entidad don Julián , fecha de informe 22 de mayo de 2009, pero la comunicación del documento, con firma de doña Agueda , se hace el 25 de mayo siguiente, si bien no se indica que es dona Agueda quien firma como representante legal. Consta: 'perfil inversor moderado'. Producto recomendado, participaciones preferentes Caja Madrid 2009 7%. Se transcriben los apartados 'Perfil del inversor' y 'Perfil de la inversión':

'PERFIL DEL INVERSOR

'No modifica con frecuencia sus inversiones, pero está dispuesto a modificarlas si dispone del asesoramiento adecuado. Entiende la terminología sobre productos y mercados financieros. Tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de Depósitos y Renta Fija (pública o privada). Acepta oscilaciones negativas en el valor de su patrimonio siempre que sea durante cortos períodos de tiempo (inferior a un año). Sus ingresos anuales brutos se sitúan entre 17.360 y 32.360 euros (Tipo Marginal: 28%).

'PERFIL DE LA INVERSIÓN

'La nueva inversión que desea realizar en la propuesta de inversión es de 50.000 euros. Desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija. El horizonte temporal de su inversión es más de 5 años. Cree que no necesitará el dinero en ese plazo'.

Y sigue:

'La finalidad de esta propuesta es asesorarle sobre su inversión o ahorro.

'La presente propuesta de inversión se ha elaborado de acuerdo con el perfil inversor asignado como resultado del Test de Idoneidad realizado al cliente...'

[-4.-]Documento 15 de los de la demanda. Fotocopia de manuscrito sin firma ni fecha que contiene datos sobre participaciones preferentes: período de comercialización, importe nominal, periodicidad de pago de cupones, duración, liquidez y disposición, rentabilidad, sin comisiones ni gastos.

[-Cuatro.- Documentos referidos a la inversión de doña Agueda hecha en 2011.][-1.-] Documento 11 de los de la contestación a la demanda. Test de conveniencia para el producto participaciones preferentes Caja Madrid 2009 hecho por doña Agueda el 17 de marzo de 2011. Sobre sus conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros contestó que entiende la terminología y sobre las características operativas de los activos de renta fija manifestó conocer todos los aspectos. A la pregunta de si conoce y entiende las variables que intervienen en la evolución del producto, como son la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro, contestó que conocía el funcionamiento detallado de esas variables (rechazando las otras respuestas: 'no', 'no, sólo entiendo la terminología' y 'conozco el funcionamiento general de estas variables'), siendo el resultado del test (valoración de Caja Madrid):

'conveniente: esto significa que conforme a la información que usted ha facilitado, el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento o en el futuro. Además, conforme a la información facilitada, usted dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos:

'-Renta fija participaciones preferentes.

'-Renta fija sencilla'.

Las cruces en las respuestas elegidas se incorporaron al documento por ordenador.

[-2.-]Documento 14 de los de la demanda y 12 de los de la contestación. Orden de compra de 190 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 19.000 euros, fecha de recepción 17 de marzo de 2011, figurando como titular doña Agueda , firmada por esta en el documento presentado por la demandada con su contestación, expresándose en la orden:

'La ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden y que la entidad no le ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión, es decir, que no ha recibido recomendación personalizada alguna sobre el instrumento financiero al que se refiere la presente orden.

'Asimismo el ordenante declara que con fecha 17/03/2011 ha realizado el test de conveniencia facilitando la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, para evaluar la adecuación o no de la inversión. El ordenante hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero al que se refiere esta orden resulta CONVENIENTE según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto'.

[-Cinco.- Naturaleza y características de las participaciones preferentes. El deber de información de la entidad financiera comercializadora.]Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes, se reproduce lo expuesto al respecto, y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión, en nuestras sentencias de 6 de octubre y 10 y 18 de diciembre de 2014 (rollos 702/13 , 237/14 y 205/14 ), derivadas de la de 25 de junio del mismo año (rollo 737/13 , ponente señor de Bustos, Fundamento de Derecho Tercero):

'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'De forma que, según la misma Ley del Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), y de 28 y 29 de enero de 2014 ( Recursos 167/2013 y 187/2013 ): '.

En el mismo orden de cosas, la Ley del Mercado de Valores establece en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por Ley 47/2007 , vigente el 22 de mayo 2009 -fecha de las suscripciones- y el 17 de marzo de 2011 -fecha de la compra ordenada por doña Agueda -):

' 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficiospotenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y del artículo 64 del mismo Real Decreto se dispone:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatizad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

[-Seis.- Sobre la información facilitada a doña Agueda . Motivo segundo del recurso.] Las participaciones preferentes son un instrumento financiero complejo ( artículo 79 bis, apartado ocho, de la Ley del Mercado de Valores ) y de riesgo elevado (conforme a información de la propia Caja Madrid en el documento resumen de riesgos, 8 de los de la contestación a la demanda) y doña Agueda era una cliente minorista de perfil inversor conservador que, en el test de idoneidad del 22 de mayo de 2009, había manifestado tener escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros y querer que su patrimonio creciese de una manera estable y que no aceptaba oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida fuese limitada, dispuesta a invertir algo menos del 60 por ciento de su patrimonio líquido (documento 5 de los de la contestación a la demanda, resumen cuestionario perfil inversor), sin que conste que la actora faltase a la verdad en las citadas respuestas al cuestionario. Por lo demás, no consta que hubiese realizado previamente a suscribir las preferentes de estos autos en el año 2009 operaciones de inversión que no fuesen depósitos o adquisición de bonos con vigencia determinada y garantía de recuperación del capital. La demandada funda su afirmación de haber proporcionado a la cliente la información obligada en el resumen de riesgos (documento 8 de los de la contestación a la demanda) y la ficha del producto o tríptico resumen del folleto (documento 9 de los de la contestación a la demanda), ambos firmados por doña Agueda , que comprenden información sobre la naturaleza, características, rendimiento, condiciones, recuperabilidad de la inversión y transmisibilidad del producto (en particular, su carácter perpetuo, la posibilidad de pérdida de la cantidad invertida, no estar garantizada la venta del producto ni su precio, y estar los rendimientos condicionados a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo). Sin embargo, la firma de la actora al pie de esos dos documentos no constituye prueba de que llegase a entender todas esas características del producto al tiempo de suscribir las participaciones ni al adquirir más títulos dos años después.

El documento resumen de riesgos (documento 8 de los de la contestación a la demanda), antes trascrito, constituye una relación de contingencias que podían presentarse en el transcurso de la vigencia de la inversión, sin expresa mención al carácter perpetuo de esta y sin que sea fácil de entender para una persona no familiarizada con la terminología financiera qué es lo que se quiere decir en relación a que no existe garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que el inversor decida vender el instrumento financiero ni que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias, máxime tratándose de una persona que quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y que no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada (respuestas al test de idoneidad de 2009), que ha accedido a adquirir el producto ofrecido (y aconsejado, en una relación de asesoramiento) por su rentabilidad superior a la de los depósitos ordinarios.

De otra parte, a la misma conclusión de dificultad de entendimiento para persona no experimentada en el mundo de las inversiones financieras se llega a la vista del documento 9 de los de la contestación a la demanda (el tríptico resumen del folleto), de siete páginas. Es cierto que los calificativos relevantes del producto figuran en este documento subrayados ('complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario'), lo que, perdidos en la amplitud del texto, no significa necesariamente destacados y no explican necesariamente que el adquirente puede llegar a no obtener rendimiento alguno por causas que no dependen de él, puede llegar a no poder recuperar el capital invertido si no hay terceros dispuestos a comprar, puede perder gran parte del capital si los interesados solo ofrecen la mínima parte de lo que él pagó por los títulos y que el Estado no le garantiza ningún reembolso en caso de quiebra del emisor y del garante.

Y es que esos dos documentos, aunque firmados por doña Agueda , se suscriben el mismo día de la contratación de las participaciones (ha de apreciarse una infracción del artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 207/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en lo referido al tiempo de la información, diciéndose en dicho precepto que las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información prevista en la disposición con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión) y se firman en el marco de la contratación, como si de documentos anexos a las suscripciones de los títulos que ya se había aceptado adquirir se tratase, sin que pueda tenerse constancia segura de que la actora los leyese con el detenimiento necesario y llegase a comprenderlos cumplidamente. De forma que las firmas estampadas por doña Agueda en los referidos documentos no garantizan el conocimiento cabal por la demandante de los derechos que realmente le conferían los valores y de los riesgos que asumía.

La prueba de la información incumbe a la entidad de servicios de inversión, por razón de disponibilidad y facilidad probatoria, al ser objeto de enjuiciamiento una relación comercial entre una cliente minorista de perfil inversor conservador sin conocimientos financieros ni experiencia inversora en productos complejos y una entidad profesional experta, además de ser la información obligación de la entidad, impuesta legalmente. Si la suscripción de los documentos de información mencionados no permite asegurar que doña Agueda tuviese conocimiento y comprensión cabal y clara de las características, dinámica y riesgos del producto al contratarlo, no se ha probado que se proporcionase a la actora verbalmente por empleados de Caja Madrid una información cumplida y objetiva con la que aquella pudiese haber decidido la inversión con justo conocimiento de causa. A tal respecto no son suficientes los testimonios en el juicio del empleado de Bankia (entonces de Caja Madrid) don Julián , que intervino en la cumplimentación de los test de idoneidad, aunque no pudo precisar los concretos términos en que discurrió su atención a la cliente, y la subdirectora de la sucursal, doña Ángela . La prueba más directa de la información individualizada que se procuró a la demandante la hallamos en el documento 15 de los de la demanda, que es una nota manuscrita informativa sobre preferentes, sin fecha ni firma, en poder de la actora y aportada por ella al juicio, que no fue objeto de impugnación por Bankia en la audiencia previa. En tal información escrita, atribuible a un empleado de Caja Madrid, sin duda entregada antes del 22 de mayo de 2009 (fecha de firma de las órdenes de suscripción) y sobre la que la actora pudo reflexionar durante algunos días, fuera de la oficina de la entidad, la conveniencia de suscribir los títulos (la testigo doña Ángela manifestó que ella atendió a doña Agueda , antes de contratar, al menos dos veces seguras), se expresa:

'PARTICIPACIONES PREFERENTES

'-PERÍODO COMERCIALIZACIÓN: 20 MAYO AL 1 JULIO 2009, O HASTA FIN EXISTENCIAS.

'NOMINAL PARTICIPACIÓN: 100 €

'DURACIÓN: SIN VENCIMIENTO, OPCIÓN CAJA M,ADRID AMORTIZACIÓN 5º A

'-LIQUIDEZ/DISPOSICIÓN: EN MERCADO SECUNDARIO Y EN UNA SEMANA

'-RENTABILIDAD:

·2 PRIMEROS AÑOS: 7'5% NOMINAL/ANUAL

.3 AÑOS SIGUIENTES: EURIBOR 3 MESES + 3'40% (MÍNIMO 5% Y MÁXIMO 9%)

·A PARTIR 5º AÑO: EURIBOR 3 MESES + 4'75%

(SIN MÍNIMOS NI MÁXIMOS)

'-SIN COMISIÓN DE NINGÚN TIPO NI GASTOS.

·PENDIENTE APROBACIÓN CNMV'

En tal información no se utiliza el término 'perpetuo·, sino que se expresa que la duración es sin vencimiento (y 'OPCIÓN CAJA MADRID AMORTIZACIÓN 5º A',siendo probable que el margen derecho de la copia esté cortado y en el original se dijese '5º AÑO') ni se menciona que la recuperación del capital depende del precio que en el mercado secundario tenga el valor al tiempo de la venta, ni se dice que no existe garantía de que los valores serán comprados en todo momento (por el contrario, se indica que la venta se efectuará en una semana) ni que los intereses semestrales en principio comprometidos podían no abonarse si no se obtenían por parte del emisor o su grupo beneficios distribuibles.

No hay razón para estimar que el grado de conocimiento sobre el producto de doña Agueda en el año 2011, cuando adquirió para ella 190 participaciones preferentes más, hubiese variado respecto del que tenía en el 2009. Ha de desconfiarse de la respuesta que figura en el test de conveniencia de 17 de marzo de 2011 (documento 11 de los de la contestación a la demanda) como dada por doña Agueda a la pregunta de

'si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución del producto, como son la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro',

a lo que la actora contestó tener conocimiento del funcionamiento detallado de esas variables, lo que no tiene adecuado encuadre en una persona sin experiencia en inversiones ni razones para contar con conocimientos financieros medianamente sólidos, sin profesión relacionada con finanzas, bolsa, contratos bancarios o inversiones (dedicada a la regencia de un establecimiento de hostelería, según manifestaciones en el juicio de doña Ángela , y al baile como profesión, conforme se ha sostenido por la propia parte) y cuyo escaso entendimiento sobre productos financieros pudo ser apreciado a través de sus manifestaciones en su interrogatorio de parte del juicio a través de ponderación de la veracidad de las mismas.

[-Siete.- Concurrencia de error como vicio del consentimiento invalidante del contrato. La excusabilidad del error. Motivo tercero del recurso.]Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio del pasado año (rollo 737/13 ), antes citada, si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261, primero , y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre la excusabilidad del error como vicio del consentimiento, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'(...)

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y en la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal:

'... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 se predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

Además, hemos dicho en nuestras sentencias de 6 de febrero de 2013 (rollo 439/12 ), 6 de noviembre de 2012 (rollo287/12 ), 11 de septiembre de 2012 (rollo117/12 ) y 14 de febrero de 2012 (rollo 527/11 ) y 18 de febrero de 2013 (rollo 404/12 ):

' La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

Por último, se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo 8 de julio de 2014 :

'(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

El error sustancial sobre el objeto del contrato afecta, en el presente caso, a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto (carácter perpetuo, falta de garantía de recuperación del capital, falta de garantía de posibilidad venta de los títulos, falta de garantía de percibir la remuneración concertada).

La excusabilidad del error se funda, en este caso, en la confianza de la suscriptora depositada en el personal de la entidad de crédito con la que operaba y con la que mantuvo, a los efectos de las suscripciones de 2009, una relación de asesoramiento ( artículo 63, apartado uno, letra g) , de la Ley del Mercado de Valores ), que tenía obligación legal de informarle correctamente, sin que hubiese de tener la actora razón alguna para recelar de la propuesta de inversión que le fue hecha y de la integridad de la información proporcionada sobre el producto, puesto que el ofrecimiento y la información procedían de la entidad financiera en la que operaba normalmente y que, además, estaba obligada, por ley, a proporcionarle una información veraz y completa, que pudiese entender. Con base en tal confianza en la entidad doña Agueda no tuvo motivo alguno para considerar necesario pedir consejo sobre la inversión a otras personas.

En conclusión, la suscripción y compra de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor presumible de la demandante, una información sobre el producto que fuese completa, llana y entendible por la destinataria, de modo que la suscriptora tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado -como ya hemos dicho- no podía recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario (en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, del desenvolvimiento de sus negocios, de la valoración en el mercado de la rentabilidad del producto, en relación con la de otros de menor riesgo e, incluso, de estrategias especulativas de terceros), de que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y de que tampoco tenía asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo comprensible, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que la demandante no tuvo pleno conocimiento de qué fue lo adquirido, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía. En consecuencia, las suscripciones a que se contrae el recurso y la compra cuestionada son nulas ( artículos 1261 y 1265 del Código Civil ).

[-Ocho.- Improcedencia procesal de corregir el importe de la deducción hecha en la sentencia recurrida de los rendimientos de la inversión. Costas de la primera instancia.]La nulidad de las suscripciones y de la compra da lugar a que las partes se restituyan recíprocamente las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses ( artículo 1303 del Código Civil ), de manera que ha sido procedente en derecho la deducción que en la sentencia recurrida se hizo de los rendimientos de la suscripción de preferentes recibidos por los actores hasta el año 2012, ascendentes a 22.862, 95 euros (documento 13 de los de la contestación a la demanda), si bien debieron haberse descontado 9.636,79 euros de los 50.000 euros de la inversión de don Anselmo , por ser aquel el importe percibido por la inversión de este en concepto de intereses, y solo 13.225,99 euros de los 79.000 euros de la inversión de doña Agueda , al ser 13.225,99 euros el rendimiento cobrado por esta (11.564, 38 euros por las 600 participaciones suscritas en 2009 y 1.661,61 euros por las 190 participaciones compradas en 2011). Sin que pueda modificarse el pronunciamiento de la sentencia, porque Bankia no ha recurrido la condena favorable a don Anselmo , que ha devenido intangible, conforme al artículo 465, apartado cinco, inciso inicial, de la ley procesal civil , y porque doña Agueda no ha discutido en esta instancia, mediante recurso o impugnación, el importe del descuento de lo solicitado practicado en su contra, de modo que reducir el quantumdeducible al reintegro a favor de la demandante supondría incrementar la cantidad que ha de restituirle Bankia, única recurrente, lo que implicaría una reformatio in peius(agravación de la situación del apelante) prohibida por el mismo precepto y apartado de la ley procedimental que ha sido citado, en su inciso final.

Debe respetarse el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que no ha sido objeto del recurso.

CUARTO.Por lo expuesto, desestimaremos el recurso.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán a la entidad recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Nueve de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y CONDENANDO a la recurrente, Bankia S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 201/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe