Sentencia Civil Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 254/2013 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000020/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 9 de abril del 2015 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 254/2013, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 522/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante y apelada, D. Carlos , representado por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y asistido por el Letrado D. JESÚS Mª FABER RUIZ; y parte apelada e impugnante de la sentencia , DÑA. Elena , representada por la Procuradora DÑA. JUANA Mª LAITA MERINO, y asistida por la Letrada DÑA. ELENA ERGUI ZUZA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de junio de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 522/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' FALLO

Que desestimo la demandaformulada por el Procurador Sr. de Lama en nombre de DON Carlos frente a DOÑA Elena , y en consecuencia absuelvo a ésta de los pedimentos frente a ella deducidos.

Y que desestimola reconvención formulada por la Procuradora Sra. Laita en nombre de DOÑA Elena frente a DON Carlos , y en consecuencia absuelvo a éste de los pedimentos frente a él deducidos.

Condeno al actor, SR. Carlos , a pagar las costas de la demanda, y a la demandada SRA. Elena a pagar las costas de la reconvención.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que admite recurso de apelación en ambos efectos, que deberá interponerse en el plazo de los veinte días contados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que se base la impugnación ( art. 458 LEC en redacción dada por Ley 37/2011de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11). Estarán exentos de este depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante D. Carlos .

CUARTO.-La representación procesal de la demandada, DÑA. Elena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y formulando con carácter subsidiario, para el caso de que aquél fuera estimado, impugnación de la sentencia de primera instancia, a la que se opuso el demandante/apelante.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 254/2013, se designó Ponente y se señaló día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- PRETENSIONES DE LAS PARTES EN PRIMERA INSTANCIA.

Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Carlos promovió juicio ordinario frente a DÑA. Elena , solicitando del Juzgado de Primera Instancia dictase 'sentencia estimatoria de la misma, condenando a la demandada a restituir a mi mandante la cantidad de 77.250 euros, además de los intereses legales y costas.'

Por su parte, la representación procesal de la demandada, además de oponerse a la demanda y solicitar su desestimación, formuló reconvención solicitando se dictase 'Sentencia condenando al SR. Carlos a pagar a la Sra. Elena la cantidad de 78.278'97 euros más los intereses desde la interposición de la demanda, todo ello con condena en costas a la parte contraria.'

SEGUNDO.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente tanto la demanda como la reconvención, de conformidad con la fundamentación jurídica que pasamos a exponer.

En primer lugar ( fundamento de derecho primero ), respecto de los hechos, su prueba y objeto del procedimiento, expresa de forma sumamente detallada lo siguiente:

"1.- Carlos y Elena contrajeron matrimonio por el rito musulmán en Rabat (Marruecos) el 29.08.03. El matrimonio fue posteriormente reconocido en España y consta inscrito en el RC Central (Tomo 50005, página 183, sección 2ª) y en el RC de Zizur (Tomo 14, página 332).

Del matrimonio nació un hijo, Carlos María , el NUM000 .06.

Tras la boda los esposos establecieron su residencia habitual en Zizur Mayor, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , en la vivienda propiedad de Carlos .

Así resulta del convenio regulador del divorcio de 29.07.09 (doc. 28 de la demanda) y del volante de empadronamiento (doc. 1 de la demanda).

2.-El 20.05.04 procedieron a aperturar una cuenta corriente (nº NUM003 ) en la oficina de San Juan de Ibercaja, figurando como titulares Carlos y Elena , y como autorizada la madre de Carlos llamada Gregoria (doc. 3 de la demanda).

Ese mismo día Carlos transfirió a esa cuenta la suma de 18.000 euros desde otra cuenta ( NUM004 ) de la misma entidad (la orden de transferencia aparece firmada -pues la firma es legible- por su madre). Ver docs. 4 y 7 de la demanda.

3.-El 01.06.04, en escritura de capitulaciones matrimoniales autorizada por el Notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero (nº 983 de protocolo) Carlos y Elena pactaron para lo sucesivo que su matrimonio quedase sujeto al régimen económico de separación de bienes. Hicieron constar que hasta ese momento el régimen había sido el de conquistas, por ser el correspondiente a la ley de la residencia habitual de los cónyuges tras el matrimonio. En la escritura de capitulaciones no liquidaron las conquistas.

La escritura de capitulaciones es el doc. 2 de la demanda.

4.- Con posterioridad a esa fecha y en lo que aquí es de interés se produjeron los siguientes ingresos en la cuenta de IBERCAJA (nº NUM003 )*en fecha 27.12.05 se ingresaron 2.000 euros, en efectivo.*el 13.10.06 se ingresó un cheque conformado de 35.900 euros emitido contra la cuenta de la CAN NUM005 , firmado por Carlos *el 23.10.06 se ingresaron 1.200 euros en efectivo.

Todo esto resulta de los docs. 5 y 7 de la demanda. Que la firma del cheque corresponde a Carlos resulta de confrontar la firma estampada en él con la suya que obra al pie del convenio regulador.

5.-Desde ésa (u otra) cuenta se realizaron a su vez las siguientes trasferencias a Marruecos, a familiares de Elena :

*el 11.10.06 Carlos transfirió 3.000 euros al padre de Elena ( Teofilo ) con cargo a la cuenta de IBERCAJA NUM003 (doc. 7 y 8).

*el 18.10.06 Carlos transfirió 3.000 euros al padre de Elena con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (doc. 7 y 9).

*el 28.11.06 Carlos transfirió 24.000 euros al padre de Elena desde la cuenta NUM006 de Deustche Bank(doc. 25).

*el 03.11.06 Carlos transfirió 3.000 euros al hermano de Elena ( Edmundo ) con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (doc. 7 y 10).

*el 06.11.06 Elena transfirió 3.000 euros a su hermano con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (docs. 7 y 11).

*también el 06.11.06 Carlos transfirió 3.000 euros al hermano de Elena con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (doc. 7 y 12).

*el 07.11.06 Elena transfirió 3.000 euros a su hermano con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (doc. 7 y 13).

*el mismo día 07.11.06 Carlos transfirió 3.000 euros al hermano de Elena con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (doc. 7 y 14).

*el 08.11.06 Elena transfirió 3.000 euros a su hermano con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (doc. 7 y 15).

*el mismo día 08.11.06 Carlos transfirió 3.000 euros al hermano de Elena con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA (doc. 7 y 16).

*el 10.11.06 Elena transfirió 3.000 euros a su hermano con cargo a la misma cuenta (doc. 7 y 17).

*el mismo día 10.11.06 Carlos transfirió 3.000 euros al hermano de Elena con cargo a la misma cuenta (doc. 7 y 18).

*el 14.11.06 Elena transfirió 3.000 euros a su hermano con cargo a la misma cuenta (doc. 7 y 19).

*el mismo día 14.11.06 Carlos transfirió 3.000 euros al hermano de Elena con cargo a la misma cuenta (doc. 7 y 20).

*el 15.11.06 Elena transfirió 3.000 euros a su hermano con cargo a la misma cuenta (doc. 7 y 21).

*el mismo día 15.11.06 Carlos transfirió 3.000 euros al hermano de Elena con cargo a la misma cuenta (doc. 7 y 22).

*el 16.11.06 Carlos transfirió 2.250 euros al hermano de Elena con cargo a la misma cuenta (doc. 7 y 23).

*y el día 03.07.07 Carlos envió un giro postal de 3.000 euros al hermano de Elena (doc. 24).

6.-El 07.02.07 se produjo la compra de un chalet en Marruecos ( PLAYA000 DIRECCION001 . Al Mouhit) compuesto de jardín, garaje subterráneo y dos pisos, por precio 600.000 MAD (equivalentes a 51.240 euros, pues el tipo de cambio en esa fecha era 1 MAD = 0'08540 € -fuente internet-). La compra se formalizó a nombre de Elena (ver contrato de compraventa, aportado en fase e prueba).

7.-El citado chalet fue alquilado en alguna ocasión a amigos o conocidos de Carlos . Así, el 30.07.08 se alquiló a Geronimo y dos amigos más por precio 1.335'00 euros (docs. 26 y 27 de la demanda y testifical del Sr. Geronimo ).

8.-El 15.06.11 Carlos presentó en Marruecos demanda de divorcio contra Elena , por causa de discordia (doc. 30).

El 19.06.09 Carlos presentó denuncia en Marruecos contra el padre y el hermano de Elena (y contra ésta misma, según se infiere de su lectura) por abuso de confianza, fraude y estafa, indicando que su cuñado y su suegro, de acuerdo con su esposa, habían puesto a nombre de ésta la vivienda que les había encargado comprar enviándoles importantes sumas de dinero, y que habían cambiado la cerradura de la puerta expulsándole de la casa (doc. 29).

9.-El 29.07.09 Carlos y Elena firmaron en España un convenio regulador de divorcio en el que (entre otras cosas) fijaron a favor de la esposa y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 200 euros mensuales (actualizables) durante 2 años (estipulación sexta). En el convenio no re reconoció a la esposa ningún tipo de compensación económica por razón del trabajo para la casa, ni se hizo referencia alguna a posibles créditos del esposo frente a la esposa por razón de aportaciones para la compra del chalet.

En base a dicho convenio Carlos presentó demanda de divorcio, con el consentimiento de Elena , que dio lugar a los autos de divorcio de mutuo acuerdo 1133/09 del juzgado 8 de Pamplona.

El juzgado dictó sentencia el 04.09.09 declarando disuelto por divorcio el matrimonio y aprobando la propuesta de convenio regulador de sus efectos (doc. 27 y 28).

10.- Carlos es profesor de cocina y pastelería en el IES IBAIALDE de Burlada. Trabaja, con contrato temporal desde el 21.05.91, y con contrato definitivo desde el 01.10.93 (doc. 6 de la demanda).

Sus sueldo mensual es de aproximadamente 2.000 euros (así lo manifestó en prueba de interrogatorio, coincidiendo esa declaración con el apunte de fecha 30.07.08 que aparece en la libreta de la CAN correspondiente a la cuenta común NUM007 , aportada como doc. 27.

11.- Elena no trabajó durante el matrimonio, comenzando a hacerlo tras el divorcio, el 22.06.10 (informe de vida laboral remitido en fase de prueba por la TGSS).

(b) Carlos demanda a Elena por enriquecimiento injusto, solicitando que le devuelva los 77.250 euros transferidos a MARRUECOS (a su padre y su hermano) para la adquisición del chalet que éstos pusieron a nombre de ella, siendo que, según la demanda, el dinero procede de fondos privativos suyos (de Carlos ).

Elena se opone a la demanda y pide por vía reconvencional que Carlos sea condenado a pagarle 78.278'97 euros por el tiempo que durante el matrimonio estuvo trabajando para la casa: cinco años y cuarto a razón de 14.910'28 euros año (smi actual).

Carlos se opone a la reconvención, alegando que la reclamación de una compensación económica por razón del trabajo para la casa, no habiéndose reclamado al tiempo del divorcio, resulta ahora extemporánea.

Seguidamente, y con igual detalle, examina ( fundamento de derecho segundo ), la siguiente cuestión: ' El matrimonio y sus sucesivos regímenes económicos.Naturaleza común o privativa de las distintas sumas de dinero':

1.-El matrimonio se celebró el 29.08.03 sin otorgarse inicialmente capitulaciones matrimoniales.

De acuerdo con el art. 9.2 CC , siendo distinta la nacionalidad de los esposos al tiempo de la boda, y no constando que eligieran el régimen correspondiente a la ley personal de ninguno de ellos, el matrimonio quedó sujeto al propio de la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a su celebración.

Dado que los esposos se establecieron en Zizur, su matrimonio quedó sujeto a la ley española, y dentro de ella al Derecho Foral de Navarra. Por tanto y en un principio el régimen económico del matrimonio fue el de conquistas, como por lo demás se hizo constar correctamente en la propia escritura de capitulaciones o en el convenio regulador del divorcio.

En el régimen de conquistas, según la ley 82 del Fuero Nuevo, se hacen comunes a los cónyuges (entre otros) los bienes ganados durante el matrimonio por el trabajo u otra actividad de cualquiera de los cónyuges. Es decir, constante el régimen de conquistas el dinero obtenido en concepto de salario no es privativo del cónyuge que lo genera, sino que es común o de conquistas. Además, constante este régimen se presumen de conquista todos aquellos bienes cuya pertenencia privativa no conste.

Posteriormente, el 01.06.04, los esposos otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando para lo sucesivo el régimen de separación, en el que cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que le pertenecen en el momento inicial y de los que por cualquier título adquiere después (ley 103 a. del Fuero Nuevo).

El régimen de separación duró hasta la firmeza de la sentencia de divorcio (04.09.09 : la sentencia fue firme ab initio, pues el divorcio fue consensuado, y por tanto sin posibilidad de recurso en cuanto a ese pronunciamiento) que puso fin al matrimonio y con él a todo régimen matrimonial ( art. 95 CC ).

2.-Siendo así, los 18.000 euros ingresados en la cuenta común el 20.05.04 (antes de otorgarse las capitulaciones matrimoniales) tienen carácter presuntivamente ganancial. Aunque la esposa no trabajara ni se le conozcan bienes o ingresos, desde la fecha de celebración del matrimonio (29.08.03) hasta el otorgamiento de los capítulos pasó tiempo suficiente (9 meses) para que el trabajo del esposo generara esos ingresos, siendo que constante el régimen de conquistas los rendimientos del trabajo de cualquiera de los cónyuges, como vimos, se hacen comunes a ambos.

En consecuencia reputamos de conquistas el dinero correspondiente al primer ingreso en la cuenta de titularidad común. No habiéndose liquidado la sociedad de conquistas, no constando que la misma estuviera integrada por otros bienes que los esposos hayan repartido de otra manera, debemos entender que una vez disuelta la sociedad de conquistas ese saldo de la cuenta común (18.000 euros) pertenecía a ambos, y por tanto que a partir del momento en que el régimen de conquistas quedó extinguido (capitulaciones matrimoniales) cada uno pasó a ostentar la titularidad de la mitad del saldo: 9.000 euros.

En cuanto a los ingresos producidos con posterioridad en la cuenta común, una vez bajo el régimen de separación de bienes, debe tenerse en cuenta que la titularidad compartida de la cuenta no implica que la propiedad de sus saldos sea también común. Dicha titularidad compartida tiene un aspecto externo (relativo a la relación de los cuentacorrentistas con el banco) en el que cada uno puede disponer íntegramente de la cuenta como si fuera suya (que lo es), debiendo en banco respetar los actos de disposición de la misma y obedecer las órdenes de cualquiera de sus titulares. Mas la titularidad de la cuenta tiene también un aspecto interno (relativo a la relación del los cuentacorrentistas entre sí) en el que el titular último de los saldos lo es (por subrogación real) aquél de quien proceden, y sólo a falta de prueba de esa procedencia deberá presumirse que cada uno es dueño de la mitad del saldo. Una cosa es la cuenta (común o compartida) y otra su saldo (propiedad de aquél de quien procede el dinero, y solo a falta de prueba presuntivamente común).

Con posterioridad al otorgamiento de la escritura de capitulaciones, vigente el régimen de separación de bienes, los ingresos que se producen en la cuenta común no pueden tener otro origen que el trabajo (o los rendimientos de los bienes) del esposo, pues éste era el único que trabajaba. No lo hacía la esposa (cuya andadura laboral no comienza hasta junio del año 2010, después del divorcio). Tampoco consta (más allá de su manifestación, que es de parte y no sirve para hacer prueba) que Elena tuviera ahorros ni recibiera ayuda de su familia. Siendo contradictorio, por otra parte que, de ser así (es decir, de tener ahorros y/o recibir ayuda de su familia), Elena remitiera dinero a MARRUECOS a su padre y a su hermano con cargo a la cuenta común del matrimonio en IBERCAJA, como consta que hizo en seis ocasiones en el mes de noviembre de 2006.

Elena explicó en el juicio que las transferencias a MARRUECOS no se hacían para comprar el chalet, sino por asuntos que Carlos y su padre tenían entre ellos. Mas luego veremos que, con las pruebas disponibles, las transferencias (las que se dirán) se hicieron precisamente para comprar la casa.

En suma: en la cuenta común se ingresaron entre el 20.05.04 y el 23.10.06 un total de 57.500 euros, de ellos 18.000 euros vigente la sociedad de conquistas y 39.100 euros constante el régimen de separación.

El dinero ingresado cuando regía el régimen de conquistas debe entenderse que pertenece por mitad a ambos.

El ingresado constante el régimen de separación debe entenderse por completo propiedad de Carlos .

Por tanto, del dinero litigioso 48.100 euros son propiedad de Carlos y 9.000 euros propiedad de Elena .

A continuación, en el primero de los dos fundamentos de derecho 'tercero' de que consta la sentencia, aborda el tema de ' Las transferencias y la compra del chalet en Marruecos' en los siguientes términos:

"En el periodo comprendido entre el 11.10.06 y el 16.11.06 y con cargo a dicha cuenta Carlos y en menor medida Elena (en concreto en los días en que se hacía doble transferencia) enviaron a MARRUECOS, bien al padre o bien al hermano de ella, un total de 50.250 euros (16 transferencias de 3.000 euros cada una y una más de 2.250 euros).

Además, sin pasar por la cuenta común y desde otra cuenta distinta, Carlos transfirió de 24.000 euros el 28.11.06.

Y en fecha posterior (el 03.07.07) Carlos hizo un giro de 3.000 euros.

La compra del chalet en MARRUECOS coincide en el tiempo con estos movimientos de dinero, con esas transferencias. La adquisición se formaliza el 07.02.07, a nombre de Elena . El precio escriturado de la venta es de 600.000 MAD, equivalente según se explicó a 51.240 euros.

Esta cifra coincide casi exactamente con el importe de las transferencias realizadas desde la cuenta común (50.250 euros).

Todo ello (la unidad de tiempo entre transferencias y adquisición y la coincidencia de sus importes) lleva a presumir que el chalet se adquirió pagando su precio con el dinero ingresado en la cuenta común y luego transferido desde ésta a MARRUECOS.

Tal circunstancia lleva a rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por Elena en la contestación, pues si las transferencias se hicieron a nombre de su padre y de su hermano fue para adquirir una casa que acabó siendo suya. Aquéllos no eran los destinatarios últimos del dinero, sino que lo recibían con el encargo de invertirlo en la compra del chalet.

La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (también articulada en la contestación) ya fue resuelta, rechazada y no protestada en la audiencia previa, pues para determinar si Elena se ha enriquecido o no injustamente a costa de Carlos no hace falta traer al pleito a su padre y a su hermano, pudiendo dictarse sentencia de fondo sin ellos.

Dejamos fuera de las transferencias para el chalet los 24.000 euros enviados por Carlos al padre de Elena desde la cuenta de DEUSTCHE BANK, por no haber seguido el mismo trámite de transferencia que las otras partidas (esta cantidad, a diferencia de las otras, no se transfirió a través de la cuenta común) ni guardar relación con el precio de venta del chalet (pues el equilibrio entre las transferencias y el precio se alcanza sin ella). Faltando tales identidades, esta transferencia bien pudo responder a cualquier otra finalidad distinta encomendada por Carlos a la familia de Elena .

Lo mismo va a suceder con los 3.000 euros girados por Carlos el día 03.07.07, por ser este envío posterior a la adquisición de la casa sin que conste que tras la formalización de la venta quedase pendiente ningún gasto en relación con ella. Como en el caso de los 24.000 euros, bien pudo tratarse de un envío con finalidad distinta, encomendada por Carlos a la familia de Elena .

En el segundo de dichos fundamentos de derecho 'tercero' , sobre ' La adquisición y la titularidad del chalet ' ,razona:

"Como ya se dijo la compra del chalet se formalizó el 07.02.07 y a nombre de solo Elena .

El actor acepta (y parte de ello en la demanda) que la propietaria de la vivienda es Elena . Lo que reclama (alegando enriquecimiento injusto) no es la vivienda ni ninguna parte de ella, sino el importe de su dinero transferido para dicha adquisición.

Sostiene que fue engañado por la familia de la esposa, que alegando su condición de extranjero le convenció para 'escriturar' a nombre de aquélla, para tiempo después cambiar la cerradura y expulsarle a él de la casa.

Hace ver que entre tanto era él quien actuaba como dueño, ofreciendo el piso en alquiler y alquilándolo a terceros (de esto, en concreto del alquiler al Sr. Geronimo hay prueba; pero tanto podía el esposo alquilar el bien por ser suyo, como actuando como gestor o mandatario de la esposa: las rentas que se obtenían se ingresaban en una cuenta de la CAN común a ambos cónyuges, doc. 28).

En suma, se suscita si, habiéndose pagado el precio de adquisición del chalet con dinero del esposo (o en parte del esposo: de la cantidad transferida para comprar la vivienda 48.100 euros se lo hemos imputado a él y 9.000 a Elena ), y habiendo devenido finalmente la esposa dueña exclusiva de la casa, una vez extinguido el matrimonio debe ella devolver la parte del precio pagada con dinero de él.

Finalmente ( fundamento de derecho cuarto), analiza el divorciode los litigantes, ' la acción de enriquecimiento sin causa y lacompensación por razón del trabajo realizado por la esposa para lacasa 'en los siguientes términos:

"Aconteció que los cónyuges finalmente se divorciaron.

Las primeras manifestaciones de las desavenencias conyugales de que se tiene constancia documental se producen en MARRUECOS. Es allí donde Carlos presenta demanda de divorcio el 15.06.09 (doc. 30) y es también allí donde Carlos presenta denuncia el 19.06.09 tras (según afirma en ella) ser expulsado de la casa (doc. 29).

En la denuncia explica Carlos que fue engañado y sorprendido por la familia de Elena y por ésta misma, al registrar aquéllos la vivienda a nombre de ésta sin su conocimiento (en la demanda se dice sin embargo que él consintió que así fuera tras ser advertido de las trabas que ponía la legislación marroquí a la operación si la realizaba un extranjero).

Lo importante, en todo caso, es que Carlos ya conocía que Elena era la titular (según contrato y al parecer también según registro) del chalet el 19.06.09, cuando presentó la denuncia.

Pues bien, siendo así, sucedió los esposos firmaron un convenio regulador en España en fecha posterior (29.07.09) con el que Carlos solicitó el divorcio con el consentimiento de Elena .

En este convenio, firmado cuando Carlos ya sabía lo ocurrido con el chalet, no se incluye ningún posible crédito del esposo contra la esposa por razón del mismo, y lo que es más importante, se pacta una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a favor de la esposa y a cargo del esposo.

Si Carlos consintió que así fuera y si además se obligó a pagar a la que hasta entonces había sido su esposa una cantidad en concepto de pensión compensatoria es porque ningún crédito estimaba ostentar frente a ella. Carlos aceptó que Elena , titular formal del piso, se quedara definitivamente con él y no le reclamó nada por ello, bien porque así lo había aceptado desde siempre, bien porque desde un principio su deseo había sido donárselo, o bien porque le compensó de ese modo el trabajo realizado para la familia durante los años de matrimonio. En otro caso el convenio debería haber recogido el crédito del esposo contra la esposa, o al menos haber hecho algún tipo de mención o reserva respecto de dicho crédito. Lo que en ningún caso cabe es que si Carlos consideraba que su esposa le debía dinero (sabía que el piso estaba a nombre de ella, y sabía o debía saber las cantidades que se habían transferido para pagar el precio) aceptara pagarle una pensión compensatoria, pues nadie se hace deudor de su deudor sin antes de recibir de éste el pago de la primera deuda, a no ser que sea compensando una deuda con otra.

Los 48.100 euros que hemos imputado a dinero de Carlos en el precio del chalet no integran por todo ello un desplazamiento patrimonial sin causa. Aun aceptando que Carlos no conociese que la vivienda había sido puesta a nombre de la esposa hasta el 19.06.09 (aunque ya debía saber que, transferido el dinero en el año 2006, él no había firmado ningún documento de compraventa) lo cierto es que consintió al tiempo de divorciarse, en el convenio regulador de 29.07.09, no reclamar ninguna cantidad por dicho motivo, e incluso obligarse a pagar a la esposa una cantidad en concepto de pensión. Siendo así no puede, con posterioridad, reclamar un crédito que entonces no reclamó. El desplazamiento patrimonial debió tener alguna causa, o en último término Carlos condonó a Elena al tiempo del divorcio el crédito que por tal motivo pudiera ostentar frente a ella al no incluirlo en el convenio y al obligarse, además, a pagarle una pensión.

Resulta de aplicación finalmente el art. 400 LEC que, como manifestación del principio de la cosa juzgada, consagra el llamado principio de preclusión, el cual impide al litigante reclamar en un procedimiento posterior lo que pudo reclamar y no reclamó en un procedimiento anterior seguido entre las mismas partes.

Algo similar sucede con la compensación económica que por razón del trabajo para la casa reclama la demandada por vía de reconvención.

Es cierto que, en los regímenes de separación, si un cónyuge trabaja sin remuneración para la casa y el otro lo hace con ella fuera del hogar, llegado el caso en que el matrimonio se extinga se genera entre ambos desigualdad. El primero, sin ingresos, deberá intentar incorporarse a un mercado laboral que le es ajeno. El segundo habrá incrementado su patrimonio durante el matrimonio merced al rendimiento de su trabajo, al que podrá haberse dedicado por entero o en mayor medida de la que le hubiese sido posible de no estar casado o si también el otro cónyuge hubiese trabajado, proyectándose profesionalmente y obteniendo incluso de forma gratuita la prestación de unos servicios domésticos que en otro caso hubiese tenido que pagar a un trabajador externo. Por eso la ley (ley 103.b 2 del Fuero Nuevo y art. 1438 CC ) valora el trabajo para el hogar (la familia, o la casa) como contribución al sostenimiento de las cargas familiares, y por eso también ( art. 1438 CC ) reconoce al cónyuge que realizó ese trabajo el derecho a obtener una compensación. Pero este derecho no se reconoce en cualquier tiempo, sino que tiene señalado un concreto momento de ejercicio, que se corresponde con 'la extinción del régimen de separación' (1438 fine CC). Extinguido el régimen los esposos deben liquidar sus efectos, y en ese momento deben, sin procede, fijar de común acuerdo (o solicitar judicialmente) el importe de esa compensación económica. El divorcio (en nuestro caso, o la extinción del régimen de separación por cualquier otra causa en otro caso) es la atalaya desde la cual, disuelto el matrimonio, se mira hacia atrás y hacia delante. Hacia atrás para determinar si existen créditos entre los esposos que deban abonarse el uno al otro, para ver si el matrimonio (por la dedicación a la casa, por la colaboración en el trabajo del otro cónyuge...) ha sido la causa de algún desequilibrio que sea preciso compensar; hacia delante para determinar la forma de relacionarse en lo sucesivo con los hijos (custodia, visitas), para determinar la manera de atender las necesidades futuras de éstos (alimentos) o la contribución que uno ha de pasar al otro por el empeoramiento que experimenta respecto de su situación en el matrimonio y por el tiempo que se estima debe disponer para tratar de igualarse accediendo al mudo laboral (pensión compensatoria). Una vez que los esposos abandonan esa atalaya (el divorcio) no cabe volver después a ella para reclamar lo que entonces no se pidió.

Ya hemos visto, además, cómo la esposa, además de pactarse a su favor una pensión compensatoria para durante dos años, se vio compensada al quedar titular de una vivienda en Marruecos que (hasta donde consta por la prueba aportada) en su mayor parte se había pagado con dinero propio del esposo, sin que éste le reclamara nada por ello al tiempo del divorcio.

No cabe en suma reconocer ahora ningún tipo de compensación económica.

Tanto la demanda como la reconvención serán desestimadas.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN.

Frente a la sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Carlos , mediante el que, limitando su petición inicial, solicita de esta Audiencia Provincial, 'dicte sentencia que estime el presente recurso de apelación en los extremos referidos en el cuerpo de este escrito, revocando la sentencia recurrida en los términos interesados al objeto de que sea estimada parcialmente nuestra demanda en el sentido de condenar a la demanda(da), Doña Elena , a restituir a mi mandante la cantidad de 48.100 euros, más interés, con expresa en costas a la contraparte.'

Tras exponer en sus dos primeras alegaciones las peticiones formuladas en su demanda y la argumentación esencial de la contraparte y de la sentencia recurrida, en virtud de la que se desestima su reclamación, muestra su discrepancia, en la tercera, con la sentencia de primera instancia, alegando la infracción de la doctrina y jurisprudencia del enriquecimiento sin causa y de los arts. 81 , 86 en relación con el 90, del Código Civil ; lo que, tras limitar su reclamación en apelación a la cantidad de 48.100 euros, de conformidad con lo señalado a este respecto en el fundamento de derecho segundo dicha sentencia, y tras, referirse a la significación y características de los convenios reguladores en los procesos matrimoniales, destacando que 'no existe imperativo liquidatorio de los bienes ni de las deudas y créditos que pudieran tener los cónyuges', concluye:

"Por tanto, la circunstancia de que en el Convenio Regulador no se hiciera mención alguna a la deuda que se mantenía (ya se había iniciado una denuncia en Marruecos) no debe suponer el cercenamiento del derecho de recuperación de un desplazamiento patrimonial injusto puesto que hasta el presente procedimiento no se ha sabido con la perfecta acreditación quien había adquirido la vivienda.

No existe sustento alguno jurídico que mantenga la interpretación judicial puesto que ni puede ser compensación o indemnización a la esposa dado el poco tiempo transcurrido del matrimonio ni existió nunca voluntad de cesión.

La existencia acreditada de una aportación de dinero privativa para la adquisición de la vivienda no puede quedar saldada como consecuencia de la omisión de esta circunstancia en el Convenio porque tal circunstancia no es imperativa en ese estadio.

Es fórmula muy abundante en los Convenios dejar a posteriori tanto la liquidación de la sociedad de gananciales como otros aspectos económicos.

El enriquecimiento injusto supone el desplazamiento de bienes, provechos o ventajas que, sin causa que lo justifique, y con observancia estricta de la legalidad se produce entre un patrimonio que se enriquece y otro que, paralelamente y a causa de ese enriquecimiento, se empobrece, en nuestro caso es palmario que el dinero del Sr. Carlos ha salido de la cuenta bancaria por transferencias efectuadas por su anterior esposa y por el mismo para el fin de adquirir una vivienda que fue puesta a nombre exclusivo de la Sra. Elena , por sus familiares o ella misma, abusando de la confianza del Sr. Carlos .

La acción de enriquecimiento injusto persigue la restitución del valor que resulte de la confrontación entre la ventaja que ha lucrado al enriquecido y la mengua que ha experimentado el empobrecido, teniendo por finalidad restaurar el equilibrio alterado por el desplazamiento sin justificación.

El enriquecimiento injusto fundamentalmente viene a operar en aquellas relaciones en las que se da carencia de causa o justificación; produciendo el enriquecimiento de una parte, que necesariamente no ha de proceder de medios reprobados o de mala fe, bastando que se ocasionen unas ganancias, ventajas patrimoniales o beneficios sin un derecho que los apoye o advere, con derivado empobrecimiento o minoración patrimonial o de utilidades en la otra parte afectada ( STS 6 febrero 1992 ). entroncándolo la jurisprudencia con raíces del Derecho Romano y del Natural y exigiéndose para su éxito la falta de causa en el desplazamiento patrimonial y la consiguiente ventaja adquirida ( SS. 17 enero 1985 , 22 octubre 1985 , 25 noviembre 1985 y 3 noviembre 1986 ).

Son exigidos por la jurisprudencia los siguientes requisitos concurrentes:

1°) Enriquecimiento del demandado, entendido éste como cualquier ventaja, utilidad o provecho, de carácter patrimonial, aunque sea tan superficial como la posesión de una cosa fructífera, o tan inmaterial como un derecho de crédito. Incluso puede serlo un beneficio moral si es estimable en dinero,

2°) Empobrecimiento del actor, bien económico o moral pecuniariamente apreciable, como consecuencia de la ventaja obtenida por el demandado.

3°) Relación de causalidad o conexión perfecta entre enriquecimiento y empobrecimiento.

4°) Falta de causa, esto es, que el enriquecimiento lo sea sin razón de derecho o de justicia.

La acción de enriquecimiento es una acción personal, que prescribirá por el

transcurso de 30 años a tenor de la Ley 39 del Fuero Nuevo de Navarra.

En este caso, no existe justificación alguna del desplazamiento patrimonial pues ha quedado como única titular la Sra. Elena sin que conste consentimiento de tal circunstancia, todo lo contrario, por parte del Sr. Carlos .

La omisión en el Convenio Regulador sobre la deuda que se mantenía no supone cesión alguna puesto que con anterioridad, y tal y como marca la propia Sentencia, existía una denuncia en Marruecos, por lo tanto ningún acto expreso se realizó para modificar aquella reclamación. Sí que en sentido contrario (reclamación extemporánea de indemnización de la Sra. Elena ), el Convenio Regulador del Divorcio debió ser el momento de solicitar esta circunstancia, pero la deuda por la adquisición de la vivienda persiste a pesar de omitirse la cuestión al momento del divorcio."

CUARTO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

Por su parte, la representación procesal de la demandada/apelada solicitó de esta Audiencia Provincial 'dicte sentencia en la que estimando esta OPOSICIÓN AL RECURSO, desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la actora, y SUBSIDIARIAMENTE, teniendo por impugnada la Sentencia de 5 de junio de 2013 , dicte nueva Sentencia en la que se estime la RECONVENCIÓN con expresa imposición de costas a la actora en ambas instancias.' (sic).

A este respecto, en la alegación cuarta de su escrito de oposición-impugnación, señala: 'De forma subsidiaria y en el caso de estimación del recurso de apelación presentado de contrario, se presenta impugnación a la Sentencia de cinco de junio pasado en cuanto a la desestimación de la reconvención formulada por esta parte.'

Argumenta esta petición en los siguientes términos:

"El arto 1438 del C.C establece que el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación a la extinción del régimen de separación. La jurisprudencia ha establecido la existencia de un enriquecimiento injusto en los casos en que, existiendo régimen de separación de bienes, uno de los cónyuges no desarrolló trabajo remunerado para ocuparse del cuidado de la casa y de los hijos y marido, existiendo una clara desventaja patrimonial en el momento de la disolución del matrimonio en este cónyuge, frente al que si desarrollo trabajo remunerado.

En este caso estamos ante una situación clara de desventaja patrimonial y enriquecimiento del cónyuge trabajador remunerado frente al cónyuge que se queda prestando su trabajo no remunerado en casa. Ha quedado acreditado en este procedimiento que la Sra. Elena no pudo ejercer ningún trabajo ni estudio fuera del hogar, exigiendo el Sr. Carlos que se ocupará del hogar y cuidado del hijo. Así mismo ha quedado acreditada la ventaja patrimonial obtenida del Sr. Carlos que vio enriquecido su patrimonio en al menos 48.100 euros reconocidos, además de los 27.000 euros restantes de la demanda que tenía en otras cuentas.

Esta situación fue reconocida expresamente por el marido, insistiendo que todo el dinero ganado era suyo no permitiendo a la Sra. Elena disponer más de de 150 euros mensuales (un 7% de sus ingresos). Esta situación de miseria de la Sra. Elena durante su matrimonio permitió al Sr. Carlos ampliar su patrimonio, en detrimento de su esposa que no vio mínimamente recompensado su trabajo para la familia.

Ahora el Sr. Carlos reclama a la Sra. Elena un enriquecimiento injusto, cuando lo cierto es que la vivienda de Marrueco escasamente compensa las desigualdades en el patrimonio de ambos cónyuges.

Es por ello que de estimarse el recurso del Sr. Carlos , entendemos que debe estimarse también la reconvención formulada por la Sra. Elena en el sentido de establecer una indemnización a su favor de la cantidad solicitada."

QUINTO.-Una vez precisados, con todo detalle, en la sentencia de primera instancia los hechos que el Juzgador 'a quo' tiene por probados, respecto de los que, en lo fundamental, las partes litigantes se muestran conformes, la resolución del pleito en esta segunda instancia se centrará, conforme al propio ámbito de esta apelación delimitado por las partes en sus respectivos escritos de apelación, oposición/impugnación y oposición a esta última, a las cuestiones jurídicas que ahora plantean y que se corresponden con las analizadas en el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia.

A).-Así, comenzando por el recurso de apelación , podemos anticipar ya que procede su estimación atendiendo a las alegaciones del apelante, que la Sala comparte en lo esencial, por entender que los preceptos legales citados en el recurso han sido, efectivamente, infringidos en la sentencia recurrida, cuyos argumentos, en este extremo, no compartimos.

1.-En efecto, si se tiene por probado que ' en la cuenta común se ingresaron entre el 20.05.04 y el 23.10.06 un total de 57.500 euros, de ellos 18.000 euros vigente la sociedad de conquistas y 39.100 euros constante el régimen de separación' y que ' El dinero ingresado cuando regía el régimen de conquistas debe entenderse que pertenece por mitad a ambos', mientras que ' El ingresado constante el régimen de separación debe entenderse por completo propiedad de Carlos ', de manera que, se concluye, 'del dinero litigioso 48.100 euros son propiedad de Carlos y 9.000 euros propiedad de Elena ', no cabe apreciar razón jurídico-procesal alguna que impida examinar la reclamación formulada por el actor, como la señalada por el Juzgador 'a quo' al considerar aplicable el principio de preclusión procesal , primera cuestión a la que, por razones sistemáticas, debemos dar respuesta.

En este sentido, aunque el demandante conociese que ' Elena era la titular ( según contrato y al parecer también según registro) del chalet el 19.06.09, cuando presentó la denuncia', y aun cuando hubiere prestado su consentimiento ' tras ser advertido de las trabas que ponía la legislación marroquí a la operación si la realizaba un extranjero', no cabe dar al posterior convenio regulador del divorcio (cuando seguía rigiendo el régimen de separación de bienes) el alcance y los efectos que se expresan en la sentencia recurrida mediante una argumentación, a nuestro juicio, sumamente especulativa y basada, en meros supuestos, suposiciones, conjeturas o hipótesis carentes de la necesaria apoyatura fáctica, ya que, por admitidos o probados que resulten los hechos base que toma en consideración, no es posible presumir la certeza de alguna de las conclusiones que, de modo tan abierto e hipotético, se alcanzan, al faltar entre aquellos y estas ' un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como exige el artículo 386.1 de la LEC al regular las presunciones judiciales.

Así, de la circunstancia de que en el referido convenio no se hubiese incluido ' ningún posible crédito del esposo contra la esposa' (por razón de los pagos realizados para la adquisición del chalet) no se deriva consecuencia jurídica alguna, si se tiene en debida consideración que, en este caso, la sociedad conyugal de conquistas ya se disolvió, no por sentencia dictada en pleito matrimonial, sino por otorgamiento de escritura pública de capitulaciones matrimoniales en la que se pactó el régimen de separación de bienes; de manera que en el procedimiento de divorcio consensuado nada había de incluirse a ese respecto con carácter obligatorio, amén de que la cuestión que se debate resulta completamente ajena a la regulación de la liquidación de la sociedad de conquistas (ley 89 FNN), por tratarse, la reclamada por el actor, de una deuda ' personal' entre cónyuges y no de un posible reintegro entre el patrimonio de la sociedad de conquistas ya disuelta y el privativo de alguno de los cónyuges.

Tampoco se deduce consecuencia jurídica alguna, a los efectos que estamos analizando, del hecho de que se hubiere pactado una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a favor de la esposa, por tiempo de dos años, y a cargo del esposo, como se sostiene en la sentencia recurrida al afirmarse, mediante simples suposiciones sin base alguna, que si el esposo '... se obligó a pagar a la que hasta entonces había sido su esposa una cantidad en concepto de pensión compensatoria es porque ningún crédito estimaba ostentar frente a ella', cuando el establecimiento de dicha pensión tiene sustento, simple y llanamente, en el principio de autonomía de la voluntad que les permite pactar tal clase de pensión sujeta a su libre disponibilidad; como tampoco se pueden compartir las meras conjeturas o hipótesis que se aventuran en la recurrida cuando se dice que ' Carlos aceptó que Elena , titular formal del piso, se quedara definitivamente con él y no le reclamó nada por ello, bien porque así lo había aceptado desde siempre, bien porque desde un principio su deseo había sido donárselo, o bien porque le compensó de ese modo el trabajo realizado para la familia durante los años de matrimonio. En otro caso el convenio debería haber recogido el crédito del esposo contra la esposa, o al menos haber hecho algún tipo de mención o reserva respecto de dicho crédito. Lo que en ningún caso cabe es que si Carlos consideraba que su esposa le debía dinero (sabía que el piso estaba a nombre de ella, y sabía o debía saber las cantidades que se habían transferido para pagar el precio) aceptara pagarle una pensión compensatoria, pues nadie se hace deudor de su deudor sin antes de recibir de éste el pago de la primera deuda, a no ser que sea compensando una deuda con otra.'

Como vemos, se barajan distintas, y hasta contrapuestas, hipótesis en la sentencia recurrida como posibles causas de la adquisición por la Sra. Elena del chalet comprado en Marruecos (sin decantase de una forma decidida por ninguna de ellas) con una aportación reconocida al Sr. Carlos de 48.100 euros, y que, según se razona, ' no integran por todo ello un desplazamiento patrimonial sin causa,' concluyendo que ' el desplazamiento patrimonial debió tener alguna causa, o en último término Carlos condonó a Elena al tiempo del divorcio el crédito que por tal motivo pudiera ostentar frente a ella al no incluirlo en el convenio y al obligarse, además, a pagarle una pensión '; lo que apoya en lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC ' que, como manifestación del principio de la cosa juzgada, consagra el llamado principio de preclusión, el cual impide al litigante reclamar en un procedimiento posterior lo que pudo reclamar y no reclamó en un procedimiento anterior seguido entre las mismas partes.'

Excluida en el caso enjuiciado la aplicación de la presunción establecida en el apartado c) de la ley 103 el FNN (' Se presumirá que pertenecen a los dos cónyuges por mitad y proindiviso los bienes y derechos cuya pertenencia privativa no conste'), pues ambos litigantes han reconocido de forma clara que el chalet de Marruecos es de la pertenencia exclusiva de la Sra. Elena , asiste plenamente la razón al apelante cuando señala que las exigencias sustantivas y procesales del Convenio Regulador, para obtener una sentencia de separación o divorcio de mutuo acuerdo o consensuada, no alcanzan a la inclusión de todos y cada uno de los extremos mencionados en el artículo 90 del Código Civil , entre ellos, la liquidación del régimen económico del matrimonio prevista en su apartado 'e)', matizada por el propio texto legal mediante el inciso ' cuando proceda.'

A juicio de esta Sala, resulta claro que el término jurídico ' liquidación', en este contexto y no en otros, solo puede predicarse respecto de aquel régimen económico matrimonial ' que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones', cuya liquidación ' se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables' ( art. 809 de la LEC ).

Y es que, en puridad, no puede hablarse de liquidación de un régimen económico matrimonial en el que, por propia definición, corresponde a cada cónyuge ' la propiedad de los bienes que tuviese en el momento inicial y los que por cualquier título adquiera posteriormente, así como el disfrute, administración y disposición por sí solo de sus bienes propios ...' (ley 103 a) FNN).

En este sentido, la Ley 103 FNN (al igual que sucede con la regulación de la separación de bienes en el Código Civil y en todas las demás legislaciones autonómicas) no contempla previsión alguna sobre su ' liquidación'.

La conclusión, por tanto, en nuestra opinión, no puede ser otra que la inexigibilidad, en el caso que nos ocupa, de que el convenio regulador del divorcio contuviese previsión alguna acerca de la liquidación del régimen de separación de bienes, por más que los cónyuges, por propia voluntad común, y no por exigencias legales, hubiesen podido introducir extremos distintos a los previstos en el art. 90 del Código Civil , lo que no es el caso.

A falta de tales exigencias, y dado, además, que el anterior proceso de divorcio se siguió por la vía de mutuo acuerdo, no es aplicable lo dispuesto en el artículo 400 LEC sobre ' Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos ', pues, de un lado, no ofrece duda alguna de que se refiere a demandas contenciosas, si nos atenemos a su ubicación sistemática en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Libro II, relativo a los procesos declarativos; Título II, regulador del Juicio ordinario; Capítulo I sobre las alegaciones iniciales; y Sección 1ª, en la que se regula la demanda y su objeto); y, de otro, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en el juicio declarativo ordinario que nos ocupa no pudieron alegarse en ningún juicio anterior seguido ente la mismas partes; precisamente, porque el único que se siguió fue el de divorcio de mutuo acuerdo; ni siquiera en el caso de que el divorcio se hubiese tramitado por la vía contenciosa el demandante/apelante habría tenido esa oportunidad, pues cualquier pretensión formulada a este respecto en el suplico de la demanda hubiese sido rechazada, al no ser el proceso de divorcio el procedimiento adecuado para resolver la cuestión objeto de controversia en el declarativo actual.

En este sentido, la STS núm. 284/2012, de 9 mayo , que en su fundamento de derecho cuarto, en lo que se refiere a esta cuestión, precisa:

"(...)

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes."(el destacado es nuestro)

No es posible, en consecuencia, apreciar la existencia de cosa juzgada en los términos previstos en el primer párrafo del art. 222.2 LEC (' La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley '), pues, insistimos, no nos encontramos ante uno de esos supuestos en que, según los postulados de la jurisprudencia, la cosa juzgada, en su aspecto negativo o excluyente, pueda hacerse extensiva a cuestiones deducibles y no deducidas en un proceso anterior, que se recoge en los arts. 222.2 y 400.2 de la vigente LEC ; por el contrario, la interpretación sostenida en la sentencia recurrida limita el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE ), en términos constitucionalmente inaceptables, de acuerdo con el canon de constitucionalidad que impera en el ámbito del referido derecho fundamental, en cuanto ha venido a impedir, en realidad, un pronunciamiento de fondo sobre la acción de enriquecimiento ejercitada, por más que, de una forma un tanto confusa, y sin la debida separación entre el tratamiento prioritario de la excepción procesal sobre la material o de fondo, las haya examinado conjuntamente. (En este sentido, SSTC núm. 71/2010, de 18 octubre y núm. 106/2013, de 6 mayo ).

2.-Finalmente, respecto de la referida escritura pública de otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y modificación del régimen de conquistas por el de separación de bienes, dado que cumple todos los requisitos formales para su validez y eficacia, conviene recordar, como hacíamos en Sentencia núm. 100/2012, de 26 abril, entre otras, que, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo , los cónyuges, sea o no en contemplación de una situación de crisis matrimonial, pero en todo caso "en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 del Código Civil ) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales, como son todas las que se refieren a la liquidación de la sociedad conyugal de que se trate.

Estos acuerdos son auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que a su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la Ley con carácter general ( art. 1261 del Código Civil ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial ( sentencias, entre otras, de 15 de febrero de 2002 , 26 de enero de 1993 , 7 de marzo de 1995 , 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998 , así como resoluciones de la DGRN de 31 de marzo de 1995 , 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998 ); del mismo modo que, como señala la STS de 26 de enero de 1993 , 'la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste (...) del carácter de negocio jurídico que tiene', 'de manera que su impugnación -en la parte que atañe a la liquidación de la sociedad de gananciales- tenga que discurrir por la vía de los recursos contra la misma', ya que la resolución que lo apruebe 'se limita a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos (ap. E del art. 90 del Código Civil ), pero de ninguna manera examina la corrección contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cónyuges'.

Por tanto, concluíamos, habrá de estarse a la voluntad declarada en los mismos y a las normas interpretativas de los contratos para determinar su alcance y significación, mientras no sean impugnados formalmente en base a algunos de los vicios que anulan las declaraciones de voluntad o se pretenda, en su caso, su rescisión por lesión; y ello, lógicamente, en el declarativo correspondiente, tal y como la sentencia ahora apelada, con toda corrección, señala, sin que resulte posible acoger las pretensiones deducidas por el actor en el suplico de su demanda por no versar sobre ninguna de las medidas previstas en los artículos 90 y 91 y siguientes del Código Civil susceptibles de modificación por una alteración sustancial de las circunstancias.

Doctrina igualmente aplicable cuando se trate del régimen de la sociedad conyugal de conquistas en vez del de gananciales.

B).-Rechazado el obstáculo procesal apreciado en la sentencia recurrida, procede analizar si en el caso enjuiciado se da o no un supuesto de enriquecimiento injusto conforme al planteamiento del demandante-apelante.

1.-Siguiendo el ejemplo de la STSJN núm. 6/2003, de 21 febrero (primer párrafo del fundamento de derecho segundo), procede antes que nada analizar la supuesta renuncia del demandante a formular su reclamación, que en la sentencia recurrida se ha apreciado en los términos anteriormente expuestos.

Para rechazar que se hubiere producido, baste recordar el criterio mantenido por la STSJN núm. 14/1997, de 20 septiembre (penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero), del siguiente tenor:

"Pero es que, además, la interpretación que se propone por la parte recurrente presenta otras dificultades insalvables en opinión de esta Sala, las que resultan de una reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la renuncia de derechos, a la que en Derecho navarro se refiere en términos generales la ley 9 del Fuero Nuevo: «La renuncia de derechos es válida, salvo que atente al orden público o se haga en fraude de ley», requiere en todo caso ser expresa, clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelarse expresa o tácitamente, en este caso mediante actos concluyentes, claros e inequívocos, entre otras, SSTS 28 enero, 24 y 30 mayo 1995 y 30 septiembre y 31 octubre 1996, y las de esta Sala de 25 marzo y 22 diciembre 1993, (...)."

La ya mencionada STSJN núm. 6/2003, de 21 febrero , con abundante cita de Sentencias, tanto del Tribunal Supremo, como del propio Tribunal Superior de Justicia de Navarra, respecto de la renuncia general de los derechos contenida en la ley 9 del Fuero Nuevo, resume su doctrina en los siguientes términos:

"... supone la voluntaria abdicación de una situación, derecho o expectativa tutelada por la ley, con la finalidad de extinguir el derecho ya adquirido (renuncia propiamente dicha) o evitar su nacimiento (renuncia anticipada o preventiva) y que tal declaración o manifestación de voluntad abdicativa produce de inmediato el efecto jurídico pretendido con ella; sea la pérdida del derecho ya incorporado al acervo jurídico del renunciante, sea la exclusión de la expectativa misma de adquirirlo o integrarlo en su patrimonio.

Ahora bien, esta misma Sala, (...), declaró que la renuncia de derechos, para tener efectividad, ha de ser clara, precisa y terminante, admitiéndose la tácita únicamente cuando se derive de actos concluyentes, inequívocamente demostrativos de la voluntad de renunciar."

Y en idéntico sentido se pronuncia (párrafo segundo del fundamento de derecho segundo) la STSJN núm. 23/2004, de 18 octubre .

Sentencia que, además, aborda el análisis de la Ley 17 FNN, implícitamente considerada en la recurrida, expresando su doctrina en su fundamento de derecho décimo:

"De otro lado, la vulneración de la Ley 17 del Fuero Nuevo, que se produce cuando se ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a anterior conducta, defraudando la confianza generada en otro con el que se encuentra en relación e infringiendo con tal proceder el deber general de lealtad y coherencia exigible en el tráfico jurídico, precisa, como reiteradamente lo ha declarado este Tribunal, entre otras, Sentencias (...), recogidas en la de 17 de octubre de 2003 , que entre la conducta anterior y la pretensión o el ejercicio del derecho que se dice opuesto a ella exista una patente incompatibilidad, atendido el significado concluyente, indubitado e inequívoco objetivamente atribuible a los actos realizados o el comportamiento desplegado con anterioridad, en el sentido de crear, definir, modificar, esclarecer o extinguir una determinada relación o situación jurídica afectante a su autor; y que esa conducta anterior objeto de confrontación haya sido realizada con plena conciencia, en un ambiente de plena y absoluta libertad de actuación, con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, con voluntad libre merced a una determinación espontánea y libre de la voluntad."

Doctrina que, en opinión de este tribunal de apelación, según hemos ido razonando, tampoco pude definir la actuación del demandante, quien se ha limitado a ejercitar una acción personal dentro del plazo de prescripción.

3.-En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra sobre la interpretación de la Ley 508 del FNN, la STSJN núm. 18/2010, de 2 noviembre (fundamento de derecho cuarto), recuerda que ya declaró, en sentencia de 31 de enero de 1997 , que la citada norma proclama"como principio que 'el que adquiere o retiene sin causa un lucro recibido de otras personas queda obligado a restituir'", regulando a continuación,"en paralelismo con el tratamiento de las condictiones en el Derecho Romano, los supuestos específicos de 'adquisiciones sin causa', que se corresponden con las derivadas de un acto ilícito o de un convenio prohibido o inmoral para el adquirente, y de 'retenciones sin causa', en que se incardinan los de cesación de una causa inicialmente válida para la adquisición, que deja de justificar la retención de lo adquirido, cual sucede con la efectuada para realizar una contraprestación que deja finalmente de cumplirse, y el cobro de lo indebido, por error de quien paga o de quien cobra"; y unas líneas más adelante precisa"... aunque la relación de la ley 508 no es exhaustiva, ni por ende excluyente de otros posibles desplazamientos patrimoniales sin causa que, al amparo de la regla sancionada en el primer párrafo, den lugar a la restitución de lo adquirido o retenido sin ella , tampoco aparece justificada en el supuesto enjuiciado la concurrencia de los requisitos comunes para la prosperabilidad de la denominada 'condictio sine causa generalis', pues, como este Tribunal Superior ha declarado, interpretando la ley 508, en sentencias de 22 de junio de 1995 y 29 de abril de 1996 y el Tribunal Supremo mantiene sobre la misma institución (ss. 8 julio 2003 , 24 abril 2006 , 4 junio 2007 y 18 febrero 2009 ), existe razón jurídica justificativa del incremento patrimonial y excluyente del enriquecimiento sin causa en todos los casos en que aquél proviene de un contrato, negocio o convenio lícito, válido y eficaz, al menos en tanto no haya sido declarada su nulidad e ineficacia. Y en el caso enjuiciado existe un contrato que justifica y dota de causa jurídica a la adquisición y retención por la demandada de la suma cuya restitución reclama la actora-recurrente."(el destacado es nuestro).

Como de forma recurrente se viene destacando por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a diferencia de lo que sucede con el Código Civil, la Compilación Foral Navarra regula expresamente esta institución jurídica, lo que no significa que las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, que responden a su creación jurisprudencial, no participen de un mismo fundamento, ni carezcan de relevancia a la hora de ilustrar sobre la interpretación de la Ley 508.

Así, respecto de ese fundamento común, la STS núm. 529/2010, de 23 julio (fundamento de derecho tercero), recuerda:

"El enriquecimiento injusto, que aparece en dos textos del Digesto, está recogido en las Partidas (VII, 34,17) con el concepto que se mantiene hoy: ninguno non deve eriqueszer tortizeramente con daño de otro y que ha sido desarrollado por reiterada jurisprudencia, que lo proclama como un principio general del Derecho ( sentencia de 8 de mayo de 2006 ) y que constituye una fuente de obligaciones, la de reparar el perjuicio ocasionado: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció ( sentencias de 27 de septiembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ).

Los presupuestos del enriquecimiento injusto, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia (...) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 que cita numerosas anteriores)."

La STSJN núm. 18/2010 citada, en la línea de la doctrina más moderna, supera el carácter restrictivo mantenido en STSJN núm. 9/2000 de 6 abril , según la cual ' conforme al precepto foral,la restitución sólo se producirá en los casos contemplados en el mismo', al precisar que ' la relación de la ley 508 no es exhaustiva, ni por ende excluyente de otros posibles desplazamientos patrimoniales sin causa que, al amparo de la regla sancionada en el primer párrafo, den lugar a la restitución de lo adquirido o retenido sin ella', lo que abre su posible aplicación a supuestos no expresamente mencionados en dicha ley, siendo éste el caso que estamos enjuiciando ya que la acción ejercitada por el demandante no tiene encaje en ninguno de los supuestos específicos previstos en la ley 508 FN.

En cuanto a los requisitos exigidos por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Superior de Justicia en la interpretación de la ley 508 del FNN, como del Tribunal Supremo en el ámbito de su competencia, amén del carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento sin causa, para que prospere tal acción coinciden en señalar que debe concurrir un desplazamiento patrimonial que suponga un correlativo empobrecimiento y enriquecimiento del demandante y demandado, respectivamente, sin que exista causa que lo justifique.

Sobre el requisito del desplazamiento patrimonial la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS de 22 octubre 1991 y otras anteriores que cita) había venido exigiendo que se tratase de ' un desplazamiento patrimonial directo e indebido, que conexione inequívocamente los dos patrimonios, el supuestamente enriquecido de una de las partes, y el empobrecido de la otra, pero nunca a través de terceras personas extrañas a este desequilibrio económico'.

Sin embargo, este requisito, como razonábamos en nuestra Sentencia núm.128/2007 de 29 junio , no puede entenderse en el sentido que le otorga el Juzgador 'a quo' (exigencia de que la entrega de dinero, en nuestro caso, a la demandada se hubiera hecho directamente por el actor, sin la intermediación del Sr...),"ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 , ' no cabe excluir un enriquecimiento indirecto cuando existe un vínculo de conexión suficiente entre los dos parámetros de aprovechamiento y empobrecimiento ', pues, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1990 y de 30 de marzo de 1988 , 'la noción «sin causa» es la primordial en la teoría del enriquecimiento injusto, pues se pretende corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, y lo decisivo no es la relación directa entre ambos patrimonios, sino la existencia de un vínculo de conexión suficiente entre el patrimonio supuestamente enriquecido y el que ha sufrido la pérdida' , ya que, en definitiva, continua diciendo esta última sentencia, 'dependerá del caso concreto si la relación de causalidad se estima suficiente para autorizar la acción al supuesto empobrecido contra el tercero, enriquecido a través del patrimonio de una o varias personas intermedias'."(el destacado es nuestro).

En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 1016/2006, de 6 octubre :

"El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio («damnúm. cessans»). El empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de «razón» o «base» suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa -como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003 ).

A falta de una regulación general de la figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la sustenta en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo y no cabe remedio reparador preferente, por lo que la acción restauradora basada en la producción de aquel efecto sería subsidiaria de esta otra primaria y habrá de sustentarse en la realidad de los dos presupuestos esenciales ya enunciados -enriquecimiento a causa de un empobrecimiento- -en la falta de causa que lo justifique y en la inexistencia de precepto legal que lo imponga-. Esa concepción, que sólo exige una correlación entre tales empobrecimiento y enriquecimiento, puede tener cabida tanto en el supuesto de una relación directa entre ambos interesados o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero, siempre que los demás requisitos, incluido el de la subsidariedad de la medida reparadora, concurran en el supuesto . ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000 )."(el destacado es nuestro).

4.-Las consideraciones hechas a lo largo de este fundamento de derecho quinto deben dar lugar a la estimación del recurso de apelación, por concurrir los presupuestos del enriquecimiento injusto que hemos expuesto, atendiendo a las siguientes circunstancias:

1ª-No obstante alguna duda que parece albergar el Juzgador 'a quo' [así, cuando se refiere a la Sra. Teofilo como ' titular formal del piso' o afirma, en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que ' se vio compensada al quedar titular de una vivienda en Marruecos que (hasta donde consta por la prueba aportada) en su mayor parte se había pagado con dinero propio del esposo, sin que éste le reclamara nada por ello al tiempo del divorcio'], debemos tener por probada su propiedad en virtud del contrato de compraventa de fecha 7 de febrero de 2007, obrante al folio 141 de los autos, en el que consta como compradora de un chalé en Marruecos la Sra. Elena , sin que por ésta se hubiere llegado a cuestionar tal propiedad en su escrito de contestación, al guardar completo silencio sobre los hechos alegados en la demanda a este respecto, sin que la fórmula ritual empleada ' Nos oponemos de adverso a todos los hechos de la demanda' (hecho primero de la contestación), sin mayor desarrollo cumpla con la exigencia establecida en el primer inciso del art. 405.2 de la LEC (' En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor'); estimando la Sala procedente, en aplicación lo dispuesto en su inciso final (' El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales'), hacer uso de tal facultad y dar por admitida la referida propiedad; sin que, a estos efectos, la respuesta que posteriormente ofrece en la fundamentación jurídica subsane tal déficit desde el momento en que, como a continuación se expondrá, tampoco se desprende de ella una negación clara.

2ª-Es un hecho plenamente acreditado, por el propio reconocimiento de las partes litigantes, que la cantidad reclamada por el actor e invertida en la adquisición del chalet propiedad de la demandada (inicialmente 77.250 euros en su demanda; 48.100 euros en esta apelación) no tiene como causa justificativa de esa atribución dineraria ni un contrato de préstamo; ni un pacto entre ellos para su adquisición en régimen de copropiedad pro indiviso.

3ª-Tampoco cabe considerar como tal ni la renuncia del demandante a recuperar el importe de esa inversión ni su condonación, ni el ánimo de liberalidad que, como ya hemos expuesto, se barajan en la sentencia recurrida como simples hipótesis y que ni siquiera fueron alegadas por la demandada en su escrito de contestación, al haberse limitado a sostener, como argumento principal de su oposición, su falta de legitimación pasiva y la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario (desestimada en la audiencia previa y no reproducida en su escrito de oposición al recurso en esta segunda instancia), por no ser ella la beneficiaria de la expresada cantidad, sino su padre y un hermano.

Y, como argumento subsidiario del anterior, el siguiente:

"Además, Tampoco se dan en el presente caso ninguno de los requisitos que se exige para determinar la existencia de un enriquecimiento injusto:

1.- Enriquecimiento del demandado:

No habiéndose realizado la liquidación de la sociedad de conquistas del matrimonio, no se han individualizado los derechos de cada uno de los cónyuges sobre los bienes existentes en el matrimonio. Por tanto, no puede determinarse la existencia de un enriquecimiento por parte de la demandada mientras no se determinen los bienes pertenecientes a cada uno de los cónyuges.

2.- Empobrecimiento del actor. La cuenta se abrió en mayo del 2004, dos años antes de las disposiciones de dinero, por lo que difícilmente puede determinarse que la misma se hizo para la compra de una vivienda. En el momento del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, no se determinó la titularidad privativa de los fondos de esta cuenta ni de otras cuentas que pudieran existir.

Por tanto, negamos la titularidad privativa de los fondos que el Sr, Carlos reclama por no haberse realizado liquidación previa de la sociedad de conquistas.

Sin esta liquidación, difícilmente podrá establecerse la existencia de un desplazamiento patrimonial sin justa causa, ni el empobrecimiento del actor.

3.- Relación de causalidad o conexión perfecta: No existe relación causal entre la disposición del dinero por el Sr. Carlos y un posible enriquecimiento de la Sra. Elena . Como se ha manifestado, el Sr. Carlos dispuso del dinero (a) favor de terceros.

4.- Tampoco hay falta de causa. El posible enriquecimiento de la Sra. Elena puede venir derivado de sus derechos en el matrimonio, pendiente de la liquidación de la sociedad de conquistas."

En cuanto a las alegaciones que acabamos de trascribir, amén de los razonamientos anteriores por los que hemos considerado que concurren los requisitos necesarios para la estimación de la acción de enriquecimiento injusto (en este caso en su modalidad de retención sin causa), baste añadir, respecto a la negación de la titularidad privativa de los fondos dispuestos por el Sr. Carlos para la adquisición del chalé, que tal planteamiento ha sido rechazado por el Juzgador 'a quo' tras la oportuna valoración de la prueba practicada, de manera que lo resuelto sobre este extremo ha devenido firme para ambos litigantes; para el actor porque expresamente se ha aquietado al interponer su recurso de apelación; para la demandada/apelada porque, como luego desarrollaremos con más amplitud, ni siquiera ha llegado a impugnar tal valoración probatoria en esta segunda instancia.

SEXTO.- A).-En cuanto a la impugnación de la sentencia de primera instancia que se formula de forma subsidiaria por la representación procesal de la parte demandada/apelada solicitando se ' dicte sentencia en la que estimando esta OPOSICIÓN AL RECURSO, desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la actora, y SUBSIDIARIAMENTE, teniendo por impugnada la Sentencia de 5 de junio de 2013 , dicte nueva Sentencia en la que se estime la RECONVENCIÓN con expresa imposición de costas a la actora en ambas instancias', debemos pronunciarnos sobre la admisibilidad de una impugnación formulada en tales términos, esto es, ' en el caso de estimación del recurso de apelación presentado de contrario, se presenta impugnación a la Sentencia de cinco de junio pasado en cuanto a la desestimación de la reconvención formulada por esta parte' (alegación cuarta de su escrito de oposición-impugnación).

Nótese que no se trata de una impugnación de la sentencia de primera instancia en la que se formule una pretensión principal de revocación y de forma subsidiaria otra u otras pretensiones subsidiarias sucesivas para el caso de que las anteriores fueren desestimadas (lo que, obviamente, no plantearía problema alguno sobre su admisibilidad); sino que es la propia impugnación la que se condiciona, apartándose de lo que es su régimen jurídico propio, al fracaso del recurso de apelación interpuesto de contrario, quedando subordinada a la suerte de este recurso.

Se trata, en definitiva, de una petición condicional dirigida a este tribunal, impropia de cualquier pretensión jurisdiccional.

Así se desprende, con carácter general, de lo dispuesto en el art. 399.4 de la LEC , conforme al que ' En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente,para el caso de que las principales fuesen desestimadas , se harán constar por su orden y separadamente ' (el destacado es nuestro).

Dicho en otros términos, la impugnación así planteada se hace depender no del propio interés de la impugnante en la revocación de una sentencia, inicialmente consentida, en aquella parte que le hubiere sido desfavorable, aprovechando el trámite que le brinda el art. 461.2 de la LEC y formulando su ' propia pretensión principal', sino en que el interés o pretensión del apelante sea satisfecho en esta segunda instancia; de manera que si, y solo si, se diera esta eventualidad tal forma de impugnación cobraría interés para el impugnante.

Este condicionamiento no se corresponde con la finalidad propia del régimen de impugnación de una sentencia al amparo de lo dispuesto en dicho precepto procesal, mediante el legítimo interés, por ser el propio, de ampliar el objeto inicial de la apelación combatiendo la sentencia de primera instancia en alguno de los pronunciamientos que le haya sido desfavorable, a lo que viene sujeto por el art. 461.2 LEC (' Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición'), esto es, exponiendo ' las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna' ( art. 458.2 LEC ).

Desde otro punto de vista, la impugnación de la sentencia así formulada deberá ser rechazada en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.2 de la LOPJ , conforme al que ' Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal ' (el destacado es nuestro); figura, esta última, que, según reiterada jurisprudencia, no requiere para ser apreciada que la actuación realizada bajo la aparente cobertura de una disposición legal, eludiendo la que sea aplicable, se lleve a cabo con mala fe, sino que es suficiente con que, objetivamente, el resultado que se pretende obtener sea contrario a la ley aplicable.

En consecuencia, siendo procesalmente inadmisible la impugnación de la sentencia de instancia, de conformidad con reiterada jurisprudencia, en cuanto proclama que los motivos de inadmisibilidad de un recurso devienen motivos de su desestimación cuando el mismo se halla en la fase procesal de decisión, procede desestimar la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Dña. Elena .

B).-No obstante la desestimación de la impugnación formulada por la parte apelada, a fin de agotar al máximo su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), especialmente reforzado cuando se trata de resoluciones que por razones de legalidad procesal cierran el debate o la resolución sobre cuestiones de fondo, examinaremos también si desde un punto de vista sustantivo dicha parte apelada tiene o no derecho a la compensación económica que reclama.

Sobre esta cuestión el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se ha pronunciado en una ocasión, Sentencia núm. 3/2004, de 10 febrero , en la que lo único que se discutía en casación era ' si la recurrente tiene o no derecho a la compensación económica que, con base en el art. 1438 del CC , solicitó en su demanda rectora y en su recurso de apelación. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida aquí en casación rechaza esta concreta pretensión alegando, de un lado, que el derecho navarro, que es el aplicable, no contempla semejante compensación y, de otra parte, que la actora no ha probado «una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares que justifique un derecho al reembolso»."

Aborda esta cuestión en su fundamento de derecho primero en los siguientes términos:

"Justamente, la cita de ese art. 1438 CC -sobre el que no ha recaído verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo- merece alguna reflexión previa, pues, recalcamos, esta pretensión de la esposa se planteó en primera y segunda instancia bajo la exclusiva cobertura de tal precepto. Y ahora, en este recurso, se citan como infringidos tanto dicho art. del Código Civil como la Ley 103 del Fuero Nuevo (FN), normas ambas que disciplinan el régimen de separación de bienes, que es el que regía el matrimonio de los litigantes. Y así, mientras el art. 1438 CC establece que «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación», la Ley 103 FN señala:... «b) Sostenimiento de cargas familiares.- Respecto al sostenimiento y atenciones de la familia, se estará a lo pactado en las capitulaciones; en su defecto, cada cónyuge puede exigir del otro que contribuya en proporción a sus ingresos y, si no los tuviere o fueran insuficientes, a sus bienes. Este derecho es personalísimo e intransmisible, pero los herederos podrán continuar el ejercicio de la acción si el causante hubiere interpuesto la demanda. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá computarse el trabajo en el hogar familiar de cualquiera de los cónyuges».

Una primera aproximación al problema debatido nos lleva ya a rechazar la aplicación del señalado art. 1438 CC . En efecto, es dato pacífico que ambos cónyuges gozan de la vecindad civil navarra, luego, al amparo de los arts 16, 9.2 y 107 CC , es aplicable la legislación navarra, y en concreto su Compilación, ex Ley 2 FN. Así las cosas, debe proyectarse sobre el supuesto que nos ocupa la meritada Ley 103 FN, que contiene una regulación del régimen de separación de bienes en la que, aparentemente, no se contempla la compensación que sí prevé expresamente el art. 1438 CC .

En efecto, mientras en el Código Civil «el trabajo para la casa», en/ el régimen de separación de bienes, tanto se computa para contribuir a las cargas del matrimonio como puede dar derecho a la controvertida compensación, en la dicción literal del Fuero Nuevo «el trabajo en el hogar familiar» únicamente se computa para el «sostenimiento de cargas familiares»: así se desprende sin dificultad de una interpretación puramente literal de uno y otro precepto.

En el ámbito de otras legislaciones forales, podemos señalar que mientras la aragonesa tampoco prevé esta compensación en la reciente Ley 2/03, sí lo hace el art. 41 del Código de Familia de Cataluña (aprobado por Ley 9/98): vid así las sentencias del Tribunal Superior de Cataluña de, entre otras, 27.4.00 - que, por cierto, sienta su compatibilidad con la pensión compensatoria-, 10.2.03 y 14.4.03 . Es decir, tanto el Código Civil como el Código de Familia de Cataluña establecen una norma de liquidación de bienes «a la extinción del régimen de separación» (legislación común), o en casos de crisis del matrimonio (Cataluña): como dice la aludida sentencia, «es un elemento corrector... para salvar la desigualdad patrimonial... al disolverse el régimen económico matrimonial de separación de bienes por sentencia de separación judicial, nulidad o divorcio...»; en cambio, insistimos, la Compilación Navarra no establece específicamente esta norma liquidatoria al regular la separación de bienes.

Así las cosas, el tema que se plantea es si debemos acudir al régimen del Código Civil en su calidad de derecho supletorio, ex Ley 6 FN, o si, por el contrario, la propia Compilación Navarra ofrece cauces suficientes para resolver la materia que nos ocupa."

Seguidamente (fundamento de derecho segundo), da respuesta a la cuestión planteada conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

"Puestos pues a dilucidar semejante extremo, es obligado recordar cuanto dijimos en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 15.11.1991 : «en el ordenamiento civil navarro la aplicación del Código Civil y demás Leyes del Estado o 'Leyes generales de España' se rige no por el principio de 'especialidad' sino por el de 'supletoriedad' que proclaman la Ley 6 del Fuero Nuevo y el art. 13.2 del propio Código Civil , de suerte que la sola generalidad de las disposiciones civiles forales en materias a las que las de ámbito estatal dispensan un tratamiento específico no justifica la aplicación de estas últimas, cuando la misma generalidad de las previsiones contenidas en las primeras, interpretadas conforme a la tradición jurídica navarra, permita resolver desde ellas la concreta cuestión de que se trata, directamente o a través de la racional extensión analógica de sus disposiciones, pues el Código Civil y las demás Leyes del Estado, como Derecho supletorio (Leyes 2 y 6 del Fuero Nuevo), tan sólo son de aplicación, en cuanto no contradigan los principios generales del Derecho navarro (Leyes 2.3 y 4 del Fuero Nuevo), cuando la cuestión de que se trate se halle absolutamente huérfana de regulación en la costumbre o en las Leyes civiles forales, interpretadas e integradas conforme a la tradición jurídica navarra (Leyes 1.2 y 6 del Fuero Nuevo) y la laguna resultante no pueda ser integrada mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones (Ley 5 del Fuero Nuevo)».

Pues bien, desde este ángulo, pensamos que la propia regulación de la invocada Ley 103 FN ofrece margen suficiente para otorgar, en su caso, la compensación económica que estamos estudiando, y sin necesidad, por tanto, de acudir al derecho supletorio. En efecto, aunque el tenor literal de la Ley 103, como hemos indicado, no habla de la compensación que nos ocupa, no es menos cierto que de una interpretación armónica y lógica de tal precepto se desprende su existencia. Así, establecido el régimen de sostenimiento de cargas familiares, establecido asimismo que el trabajo en el hogar familiar se computará a estos efectos, lógico es deducir de esta regulación un mecanismo que sirva para compensar las eventuales desproporciones que se hayan producido en este campo, y, en concreto, cuando uno de los cónyuges haya contribuido con un trabajo en el hogar familiar que se revela desproporcionado -en relación a la aportación del otro cónyuge- al momento de la extinción del régimen de separación. Esto es, si la propia Ley 103 FN exige una proporcionalidad a la hora de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, incluso cuando esa aportación consista en un trabajo doméstico, lógico es que la propia norma abarque o contemple una compensación económica si se desvela que la contribución de uno de los cónyuges ha sido desproporcionada, pues no parece razonable que la Ley imponga una obligación -contribución o aportación- sin la oportuna consecuencia o reparación en caso de incumplimiento total o parcial, en este supuesto desproporción de las aportaciones. En definitiva, así entendida la alegada Ley 103 FN poco o nada difiere de la regulación del Código Civil.

Sólo desde esta perspectiva compartimos la tesis de la sentencia impugnada cuando manifiesta que «ello no implica sin embargo que si la contribución del cónyuge por su trabajo para el hogar familiar resultare mayor a la que hubiere venido obligado con arreglo a la regla de la proporcionalidad, carezca del derecho al reembolso del exceso al extinguirse el régimen»; ahora bien, la propia sentencia de la Audiencia Provincial deja sentado, como hecho probado aquí no atacado, que el trabajo en el hogar familiar de la recurrente no constituyó «una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares que justifique un derecho al reembolso..., el derecho al reembolso... no puede entenderse generado en el caso de autos por la entidad e intensidad del trabajo en el hogar familiar de la demandante».

Así las cosas, constituyendo un hecho probado -no combatido en esta casación- que la contribución de la actora no supuso una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares, que no fue desproporcionada en suma, mal puede prosperar la pretensión de la recurrente, como bien ha decidido la sentencia impugnada."

Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 534/2011, de 14 julio , en los siguientes términos:

"TERCERO

La compensación del Art. 1438 CC .

La reforma del Código civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 de mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. Cómo debe interpretarse esta compensación es el objeto de este recurso en interés casacional.

CUARTO

Las diferentes aproximaciones en el Derecho civil español

El régimen de separación de bienes aparece regulado en cinco de los ordenamientos jurídicos españoles y no todos admiten la compensación ni los que la admiten, le atribuyen la misma naturaleza. Así, en Navarra, Aragón y en Baleares no existe ningún tipo de compensación para el cónyuge que haya aportado su trabajo para contribuir a las cargas del matrimonio (ley 103 , b) de la Compilación del Derecho Civil de Navarra Foral); Arts. 187 y 189 del Código de Derecho Foral de Aragón y art. 3 de la Compilación del Derecho civil de Baleares. En cambio, el Código civil catalán, en su art. 232-5.1, establece que 'En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen [...] el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que se establece en esta sección'. Y una regla parecida es la contenida en el art. 13.2 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 10/2007, de 20 de marzo , de Régimen Económico Matrimonial Valenciano , que admite la compensación por el trabajo para la casa, que se considera también forma de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 12 ) y cuyos criterios de valoración son los siguientes: '1. Se tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges: el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos'.

Finalmente, el art. 1438 CC , que establece que 'el trabajo para la casa [...] dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

QUINTO

El contenido de la compensación ex Art. 1438 CC .

Las diferentes normas examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código civil en 1981, desapareció en el texto definitivo y que se encontraba también el Código de Familia catalán hasta la ley 10/2010 SIC, que aprobó el Libro segundo del Código civil catalán. De aquí que hay que partir de lo que se expone a continuación en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del art. 1438 CC .

Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

SEXTO

La cuantía de la compensación del Art. 1438 CC

A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: 'en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar'. Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia.

SÉPTIMO

Doctrina jurisprudencial .

Se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge."

Doctrina jurisprudencial aplicada por la STS núm. 16/2014 de 31 enero , en términos, como seguidamente veremos, muy similares a los de STSJN núm. 3/2004, de 10 febrero , por lo que sin necesidad de detenernos en si la Doctrina jurisprudencial sobre el art. 1438 CC declarada por el Tribunal Supremo, en cuanto máximo intérprete del Código Civil, es de aplicación o no en Navarra, según se entienda que debe acudirse a él como Derecho supletorio o debe quedar excluido, pues la resolución del recurso en uno u otro caso no se verá alterada, debemos anticipar ya la desestimación de la pretensión formulada por la parte demandada/apelada, pues lo cierto es que no concurren los requisitos necesarios para la concesión de la compensación económica que reclama.

En este sentido, la STS núm. 16/2014, de 31 enero , señala:

'...la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de 'desigualdad peyorativa', lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe.'

A continuación, desestima la compensación pretendida razonando:

"Pero no es este el criterio único de la sentencia. Aunque la sentencia no contenga, como hubiera sido deseable, una clara declaración de hechos probados, lo que sí niega, y esto no ha quedado contradicho, es que ' en ningún caso consta en este procedimiento debidamente acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales. Falta por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas '. A ello añade que ha habido una 'anticipada compensación pecuniaria' a favor de la esposa, compensación que puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación."

En el caso enjuiciado ocurre otro tanto ya que, atendiendo al resultado de las pruebas practicadas, no cabe estimar que se hayan acreditado los requisitos necesarios para la obtención de tal compensación económica.

Especialmente significativos son los hechos probados de la sentencia recurrida recogidos en los siguientes apartados:

1.-Que el matrimonio se contrajo el 29 de agosto de 2003, fruto del cual fue el nacimiento de un hijo, Carlos María , el NUM000 de 2006, habiéndose fijado su residencia habitual en Zizur Mayor, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , en la vivienda propiedad de Carlos .

3.-Que el 1 de junio de 2004 los cónyuges otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales pactando para lo sucesivo que su matrimonio quedase sujeto al régimen económico de separación de bienes, modificando el de conquistas.

6.-Que el 7 de febrero de 2007 se produjo la compra de un chalet en Marruecos que se formalizó a nombre de Elena .

7.-Que el citado chalet fue alquilado en alguna ocasión a amigos o conocidos de Carlos . Así, el 30.07.08 se alquiló a Geronimo y dos amigos más por precio 1.335'00 euros.

9.-Que en el Convenio Regulador del divorcio se estableció a favor de la esposa y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 200 euros mensuales (actualizables) durante 2 años, habiéndose dictado sentencia declarando disuelto el matrimonio por divorcio el 4 de septiembre de 2009 .

10.-Que Carlos es profesor de cocina y pastelería en el IES IBAIALDE de Burlada. Trabaja, con contrato temporal desde el 21 de mayo de 1991, y con contrato definitivo desde el 1 de marzo de 1993. 01.10.93 (doc. 6 de la demanda), siendo su sueldo mensual, aproximadamente, de 2.000 euros.

11.- Elena no trabajó durante el matrimonio, comenzando a hacerlo tras el divorcio, el 22 de junio de 2010.

A todo ello cabe añadir que la alegación de la demandada hecha en su escrito de demanda reconvencional en el sentido de que fue ella quien se quedó al cuidado del esposo, de la casa y del hijo común, habiendo estado el Sr. Carlos continuadamente de baja médica, ha sido negada por demandante/reconvenido en el hecho segundo de su escrito de contestación a la reconvención (f. 97 de los autos), señalando que, por el contrario él se encargaba también de la realización de trabajos domésticos y del cuidado del hijo, como levantarlo, prepararlo, darle el desayuno diario y acompañarlo a la escuela; así como que también realizaba las compras y preparaba las comidas todos los días dada su condición de profesional de la cocina; compartiendo también el cuidado del hijo cuando se le diagnosticó diabetes, acompañándolo a los centros médicos correspondientes.

Ante esta negación del actor reconvenido, no cabe estimar probados por la demandada reconviniente, a quien incumbía la carga probatoria ( art. 217.2 LEC ), los hechos que integran la referida alegación.

A la vista de cuanto se acaba de exponer, y teniendo en consideración, asimismo, que la Sra. Elena , aunque sea 'per relationem', esto es, en cuanto progenitor titular de la custodia del menor Carlos María , se beneficiará del uso de la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del Sr. Carlos , hasta que el menor alcance 23 años (año 2029) o independencia económica (estipulación novena del Convenio Regulador del Divorcio, f. 60 de los autos); y dado que el salario del Sr. Carlos , descontado el importe de la pensión de alimentos que debe abonar para el sostenimiento del menor (550 euros mensuales, con sus correspondientes actualizaciones en la actualidad, según la estipulación quinta de dicho Convenio) y gastos indispensables para la cobertura de sus propias necesidades de carácter alimenticio, quedará notablemente disminuido, estimamos, en definitiva, improcedente la compensación económica reclamada, por más que aquél pudiera ser titular de un patrimonio propio sin relación alguna con el matrimonio, cualquiera que fuese su entidad, tampoco probada; sin olvidar, por último, que en la regulación de tal clase de compensación no se prevé su compatibilidad con la pensión compensatoria ni en la Ley 103 del Fuero Nuevo, ni en el art. 1438 del Código Civil .

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia y derivadas del recurso de de apelación.

En cuanto a las de la primera instancia derivadas de la demanda, habiéndose estimado parcialmente ésta en la presente resolución, procede en aplicación de lo previsto en el art. 394.2 LEC , dejar sin efecto la condena que fue impuesta al demandante en la sentencia recurrida, acordando, en su lugar, su no imposición a ninguna de las partes.

Por el contrario, respecto de las ocasionadas por la impugnación de la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC , procede su imposición a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE, en nombre y representación de D. Carlos , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña en los autos de Juicio Ordinario nº 522/2012, y con desestimación de la impugnaciónde dicha sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. JUANA LAITA MERINO, en nombre y representación de DÑA. Elena , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en cuanto a los siguientes pronunciamientos del siguiente tenor literal:

Primero: ' Que desestimo la demandaformulada por el Procurador Sr. de Lama en nombre de DON Carlos frente a DOÑA Elena , y en consecuencia absuelvo a ésta de los pedimentos frente a ella deducidos.'; el cual se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, que, con estimación parcial de dicha demanda, debemos condenar y condenamos a DOÑA Elena a pagar a DON Carlos la cantidad de 48.100 euros, más intereses legales .'

Tercero: ' Condeno al actor, SR. Carlos , a pagar las costas de la demanda '; el cual se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, no imponer a ningunas de las partes las costas de la primera instancia derivadas de la demanda.

Se confirma la sentencia de primera instancia en sus demás pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas derivadas del recurso de apelación y con expresa condena a la impugnante de las costas procesales derivadas de su impugnación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Deberá acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en BANCO SANTANDER, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.