Sentencia Civil Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 45/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00020/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 45/2015
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS 500/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCAÑIZ
S E N T E N C I A Nº 20
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Fermín Hernández Gironella
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles
En la ciudad de Teruel a dieciséis de Junio de dos mil quince
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen
ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2
de Alcañiz, de fecha diez de Febrero de dos mil quince , dictada en autos de juicio de modificación de medidas
definitivas del de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, seguidos con el número 500/2013, a instancia
de D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª. Soledad Espallargas Balduz y defendida por el letrado
D. Jesús Pérez Santander Caballero, contra Dª. Andrea , representada por la Procuradora Dª. Olga Pina
Bonías y defendida por la letrada Dª. Yolanda García Carreño., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL
Ha sido parte apelante la demandada Dª. Andrea , representada en esta instancia por el Procurador D. Carlos
García Dobón y apelados el Ministerio Fiscal y el acto D. Mauricio , representado en esta instancia por la
Procuradora Dª: Ana María Nájara Gutiérrez; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández
Gironella que expresa el parecer mayoritario es del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando Parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en Sentencia sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores de edad, de fecha 31 de julio de 2013 de este Juzgado, interpuesta por la Procuradora Sra. Espallargas Balduz, en nombre y representación de D Mauricio contra Dña. Andrea , se modifican las siguientes medidas definitivas, manteniéndose el resto de las fijadas en la sentencia: 1. Se modifica la medida TERCERA, acordándose la guarda y custodia compartida de los menores por ambos progenitores, conforme al siguiente régimen, en efecto de acuerdo: a) Se fijan periodos de alternancia semanal, para que cada progenitor tenga a los menores en su compañía, desde las 20 horas del domingo, en que se recogerá a los menores en el domicilio en el que hubieran permanecido esa semana, sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar los progenitores en beneficio de los menores.

b) Se fija un día de visita intersemanal, para que los menores estén en compañía del progenitor con el que no convivan esa semana, que en defecto de acuerdo, será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo entregar a los menores en el domicilio en el que estén esa semana y respetando las actividades extraescolares que realicen los menores.

c) Los periodos no lectivos de verano, Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitad entre los progenitores, correspondiendo la elección, en defecto de acuerdo, a la madre, los años pares, y al padre, los impares.

2. Se modifica la medida CUARTA sobre pensión de alimentos, que se suprime, de forma que, en cuanto a los gastos de manutención de los menores, cada progenitor se hará cargo de las necesidades ordinarias de alimentos de los hijos en los periodos en los que estos vivan en su domicilio, siendo al 50% los gastos de uniformes, material escolar y demás gastos educativos, así como los gastos extraordinarios.

3. Se mantiene el resto de las medias definitivas de la sentencia indicada.

4. Todo ello sin imposición de las costas procesales ' .

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de Alcañiz Dª. Olga Pina Bonias, en nombre y representación Dª. Andrea , interesando la de la sentencia apelada, para que se dictase otra que desestimase íntegramente las pretensiones de la demanda, o, subsidiariamente, de mantener el sistema de custodia compartida disponga la aplicación del plan de relaciones familiares propuesto por dicha parte, solicitando el recibimiento del producto prueba práctica de prueba documental.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha veinte de Marzo de dos mil quince, en la que se acordaba dar traslado del mismo a la parte demandada por diez días, dentro de cuyo plazo presentaron escritos el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª. Soledad Espallargas Balduz en nombre y representación del actor D. Mauricio , los cuales se opusieron al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha siete de Mayo de dos mil quince, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada.

Fundamentos

I.- Frente a la sentencia de instancia, que modificando las medidas definitivas de divorcio, convenidas por los cónyuges y aprobadas por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alcañiz, sustituye la custodia individual de la madre sobre los hijos menores, por la custodia compartida, se alza la representación de la esposa demandada, que fundamenta su impugnación, esencialmente, en un triple argumento: de una parte que no ha existido el alteración de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas; en segundo lugar que la custodia compartida no es más beneficiosa para los menores que la custodia individual de la madre; y finalmente que no existe plan de relaciones familiares. Sin embargo este planteamiento no puede ser compartido por el Tribunal. Dispone el Art. 77 del Código de Derecho Foral de Aragón , que el pacto de relaciones familiares podrá modificarse o extinguirse, a petición de uno de los cónyuges, al sobrevenir circunstancias relevantes. De igual modo el artículo 79.5 del mismo Texto prevé que el pacto de relaciones familiares que las medidas aprobadas judicialmente puedan igualmente ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. Y añade que, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida. Pues bien, la sentencia recurrida fundamenta la modificación en la existencia de dos circunstancias: de una parte el fin de la lactancia del hijo menor, Ivan, lo que determina que ya no precise unos cuidados maternos tan intensos, como cuando se adoptó el pacto.

De otra parte el fracaso del régimen de custodia individual, que ha derivado en la aplicación de un régimen de visitas y comunicaciones muy restrictivo para el padre, y que ha devenido perjudicial para el desarrollo y evolución de los hijos, especialmente de la hija mayor Sonia, tal y como ha puesto de relieve el informe pericial psicológico practicado respecto de la misma. Pues bien no cabe duda que dichas circunstancias resultan 'relevantes' para poder abordar una modificación de las medidas previamente acordadas, máxime cuando es la propia Ley la que contempla dicha circunstancia como suficiente para el cambio, en el primer caso, y en el segundo cuando la misma ha devenido en una situación perjudicial para intereses de los hijos menores sujetos a custodia.

II.- En segundo término, cuestiona la parte recurrente la bondad del régimen de custodia compartida para intereses de los hijos menores sujetos a la autoridad familiar. Pues bien el punto de partida para la resolución del recurso debe ser el Art. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón , que establece como criterio preferente para la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores la custodia compartida, que el Juez adoptará en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, atendiendo, además, a los siguientes factores: la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. La Jurisprudencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sentencias de 1 de Febrero y 18 de Abril de 2012 entre muchas otras) señalan que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el criterio preferente y predeterminado por el legislador, en busca del interés del menor, en orden al desarrollo de la personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia, siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin, limitándose la custodia individual aquellos casos en que los progenitores no están capacitados para ella, o a que la custodia individual resulta mas conveniente para el menor, atendiendo a la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, así como las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. Pues bien en el caso enjuiciado, no sólo es que los progenitores estén ambos capacitados para asumir la custodia compartida, y que la misma se plantee como beneficiosa para el interés de los hijos menores, como así lo ha dictaminado el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Aragón; si no es que además el régimen de custodia individual, ya experimentado, no sólo ha derivado en un fracaso que ha determinado una restricción de las relaciones de los progenitores, especialmente el padre con sus hijos menores, sino que además dicho sistema se presenta como perjudicial para el desarrollo integral y evolución de la hija mayor del matrimonio, Sonia, por lo que en tales circunstancias no cabe duda que la custodia compartida aparece como más beneficiosa para el interés de los hijos menores.

III.- En último término alega la parte recurrente la inexistencia de un plan de relaciones familiares. Sin embargo tal afirmación resulta falaz teniendo en cuenta que el esposo en su demanda, al solicitar la custodia compartida, propuso un plan de relaciones familiares, que ha sido parcialmente acogido en la sentencia recurrida, modificándolo en su función de las observaciones efectuadas en el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal.

IV.- No procede hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo 398 de la Ley de E . Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394, a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E. Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal ( artículo 248), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II, sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley . En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto apelación por la Procuradora de Alcañiz Dª. Olga Pina Bonias, en nombre y representación Dª. Andrea , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alcañiz, de fecha diez de Febrero de dos mil quince , dictada en autos de juicio de modificación de medidas definitivas del de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, seguidos con el número 500/2013, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.