Sentencia Civil Nº 20/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Carrión de los Condes, Sección 1, Rec 145/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

CARRION DE LOS CONDES

SENTENCIA: 00020/2015

AV. MANUELA RIZO, S/N

Teléfono: 979880636

Fax: 979880205

N04390

N.I.G.: 34047 41 1 2014 0100185

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000145 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Víctor

Procurador/a Sr/a. JOSE ALBERTO GUTIERREZ PRIETO

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a Sr/a. PAULINO MEDIAVILLA COFRECES

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 20/15

En Carrión de los Condes, a 2 de febrero de 2015.

Habiendo visto en Juicio Oral y Público, Dª. ELENA RUBIO GONZÁLEZ, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Carrión de los Condes y su Partido, los presentes autos de Juicio ordinario nº 145/14sobre acción de nulidad, seguido entre partes, de una como actora, D. Víctor representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Prieto y asistido del Letrado Sr. Darío Fuertes, y como parte demandada, BANCO SANTANDER S.A, representada por el Procurador Sr. Mediavilla y asistida del Letrado Sr. David Fernández, obrando en autos las demás circunstancias personales de las partes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Víctor , se presentó escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, termina suplicando se dicte en su día Sentencia interesando se declare nulo el contrato firmado entre las partes, de fecha 25-3-2008, denominado 'producto estructurado tridente' dejando sin efecto la totalidad de las liquidaciones practicadas por el BANCO SANTANDER SA, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas, junto con los intereses legales devengados, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Por Decreto, se admitió a trámite la demanda, dando traslado de la misma a la parte demandada y emplazándola para su contestación en el plazo de veinte días. Efectuada la respectiva contestación en tiempo y forma, se procedió a señalar la correspondiente Audiencia previa. Llegado el día señalado, comparecieron las partes representadas por sus respectivos Procuradores y asistencia Letrada y, exhortadas para alcanzar un acuerdo sin lograrlo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Recibido el pleito a prueba, una vez propuesta y admitida la que resultó pertinente, se procedió al señalamiento del juicio, según consta debidamente registrado en soporte de videograbación.

TERCERO.-Llegado el día del juicio, al mismo comparecieron todas las partes citadas y una vez practicada la prueba propuesta y admitida, y tras evacuar conclusiones, quedaron los autos vistos para Sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Del objeto del litigio.

Por la parte actora, se interesa la nulidad del producto tridente contratado en fecha 25-3-2008, según se establece en su escrito rector, alegando en síntesis: Que la suscripción realizada lo fue a un cliente minorista de edad avanzada (jubilado), sin conocimientos financieros habiéndose dedicado siempre al sector de ultramarinos, basado en la vinculación de largo tiempo con la entidad demandada y con falta de la información debida por parte de la entidad, sobre la operación concertada y los riesgos inherentes al producto contratado.

La parte demandada, en su escrito de contestación formuló oposición en cuanto al fondo, en base a los siguientes motivos: Que el actor se encontraba en plenas facultades mentales en el momento de la contratación, contando con una experiencia inversora dilata desde el año 1994, habiendo invertido con anterioridad en depósitos estructurados similares, con asunción siempre de un alto riesgo en sus operaciones. Que la entidad demandada ha actuado cumpliendo con el deber de información sobre las características esenciales y riesgos del producto, tanto en la fase contractual, como con posterioridad. Que no ha existido error como causa invalidante de la contratación, pues la parte actora ha estado recibiendo los intereses de de dicha inversión, sin manifestar desconocimiento y con capacidad para entender el producto que contrataba. Que el vicio del consentimiento debe de ser interpretado de forma restrictiva, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que lo invoca y que una mayor rentabilidad está asociada a un mayor riesgo. Que en el momento de la suscripción no había enterado en vigor la normativa Mifid. Tras ello, interesó el dictado de una Sentencia desestimatoria de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- De la naturaleza del producto contratado.

Se trata de un 'producto estructurado tridente'que combina, como el propio contrato establece, características de una imposición a plazo fijo y una serie de opciones financieras sobre las acciones subyacentes, es decir, ofrece una rentabilidad fija y, adicionalmente, una rentabilidad variable vinculada a la evolución de un activo financiero subyacente (acciones, en este caso de telefónica, Repsol e Iberdronal).

En virtud del contrato celebrado, el demandante invirtió a crédito una cantidad de 360.000 euros y a cambio recibía una rentabilidad fija anual del 8% (2% trimestral) y adicionalmente, podrían recibir una retribución variable en función del comportamiento de las acciones subyacentes durante cada uno de los tres años de vigencia del producto. Si a la finalización del plazo concertado de 3 años, las acciones estaban por encima del 100% de su valor inicial, se entregaba el 33 % de lo invertido (es decir, una rentabilidad total del 57% en el plazo de 3 años, puesto que hay que añadir a tal porcentaje la rentabilidad fija anual).

Si no se producía lo anterior, se abrían 2 posibilidades o escenarios: Recuperación del capital invertido, recuperando el titular el 100% siempre que el valor de alguna de las acciones no haya experimentado en ningún momento una caída superior al 50% de su valor inicial. O en caso contrario, perdida de todo o parte del capital invertido, si alguna de las acciones ha experimentado una caída superior al 50% de su valor inicial, reintegrando en este caso, el capital inicialmente depositado, menos el rendimiento negativo.

En definitiva, con el producto estructurado el actor percibía una rentabilidad superior a la ordinaria para las imposiciones a plazo y, a cambio, asumían un riesgo vinculado al comportamiento de las acciones subyacentes, de forma que, en caso de mal comportamiento de éstas, con un valor por debajo del denominado nivel de barrera, el demandante sufrirían pérdidas de su capital, que fue lo que finalmente ocurrió.

Por tanto, lo característico del deposito estructurado, es que la devolución del capital, así como la remuneración y el tipo de interés, no es cierto, es decir, se vincula a un hecho incierto, porque los mismos esteran sujetos al comportamiento de determinadas acciones subyacente en el mercado bursátil, de forma que podía devolverse más cantidad de la entregada (si las acciones subyacentes superan un determinado límite) o llegar a perder todo o parte de lo depositado (si las acciones bajan de un determinado porcentaje barrera).

TERCERO.- De la normativa aplicable.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV en adelante), en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, contienen la distinción entre tres clases de inversores: el inversor o cliente minorista, el inversor experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quién no es experto o cualificado, resultando merecedor de mejor protección jurídica, dado que se le presuponen menores conocimientos financieros, y por ello, una situación de información asimétrica entre el emisor o comercializador y dichos inversores. Así, la mayor complejidad y sofisticación de los mercados financieros a dado lugar a la aprobación de una normativa a nivel europeo, y su correspondiente transposición a los Estados miembros, al objeto de mejorar y unificar la protección de los inversores minoristas, centrada fundamentalmente en el deber de información de las entidades, para que el cliente pueda tener un conocimiento preciso de la trascendencia de su decisión, y evitar que se contraten servicios no ajustados a su perfil.

Sin perjuicio de la regulación existente con anterioridad, dicho sistema de información como medio de protección del inversor minorista tomó definitivo impulso mediante la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Ahora bien, tal regulación, no se encontraba penalmente en aplicación en el momento de la contratación del producto (25-3-2008) por lo que no era exigible el test de conveniencia ni el test de idoneidad.

Así, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/2007 establecía que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley'y, en conexión con lo anterior, la Disposición Adicional Cuarta del RD 217/2008 señalaba que 'el presente Real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 '.

Por tanto, la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, para lo cual, se concedía el plazo de seis meses (hasta el 21-6-08), que afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), por lo que no parece lógico hablar de infracción de una norma cuando todavía no era exigible.

Ahora bien, ya en esa época, la LMV ya establecía una serie de obligaciones y requisitos, aunque menos perfeccionados, recogidos en los arts. 78 y 79 de la misma y que fueron desarrollados por el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (actualmente derogado por el RD 217/2008). Este Reglamento concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigida, desarrollando en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de buena fe, diligencia y adecuada información.

La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente a la fecha en que se realizaron las emisiones, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, c uidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que disponían de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estuvieran siempre adecuadamente informados, entre otros deberes.

El Reglamento Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo y su anexodesarrollaron estas normas de conducta. Así el Real Decreto 629/93 establecía su artículo 16.2 dispone: 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.'

Respectoal Código de conducta establecido en el anexo, cabe hacer mención, en lo que aquí respecta, a las siguientes obligaciones:

En el art. 1relativo a la imparcialidad y buena fe establecía: ' Todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado' (...) 'No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio'.

El art. 4 del Códigorecogía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre sus clientes: 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'.

E art. 5 en relación con la información que la entidad debía ofrecer a sus clientes,disponía: 'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrarlos productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.....'.

Por tanto, esta normativa anterior a MIFID, ya era suficientes para poder exigir a las entidades financieras que comercializaban productos de riesgo que informaran cumplidamente a sus clientes de los riesgos que asumían con este tipo de productos así como el deber de hacer previa valoración del cliente, ajustando la oferta a las especiales características que concurrían en cada uno de ellos, constituyendo en definitiva, la reforma del año 2007, una concreción más detallada de los deberes impuestos en la normativa anterior.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias personales y económicas que concurren en el cliente, suministrándole toda la información, sin omisión de los riesgos relevantes que el producto pueda comporta. Así, en relación con el 'onus probandi'del correcto asesoramiento e información de productos financieros, la carga probatoria pesa sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario.

CUARTO.- De la resolución al caso concreto.

En primer lugar, procede analizar la acción interesada en el suplico, relativa a la nulidad absoluta. En este punto, dicha petición debe ser desestimada, puesto que en el contrato concurren los requisitos del art. 1261 CC relativos al consentimiento, objeto y causa. Cuestión distinta, es que concurriendo dichos requisitos, el consentimiento se encuentre viciado los efectos del art. 1265 CC .

Pese a no peticionarse expresamente en el suplico de la demanda la anulabilidad, se extrae de la fundamentación jurídica de da demanda, al hablar de vicio del consentimiento, que se está invocando la misma. Así, descartada por tanto la nulidad, procede analizar la nulidad relativa a anulabilidad como vicio del consentimiento por error.

A los efectos del art. 1266 CC dispone el citado precepto que: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.Procede por ello, analizar si ha existido un vicio en el consentimiento prestado por la existencia de un error esencial o trascendente sobre un elemento nuclear del contrato, no imputable al actor, que no haya podido ser evitado empleando una diligencia media. Así, resulta necesario analizar los siguientes aspectos:

A) Del perfil inversor y circunstancias personales del actor.

Si bien, inicialmente se presentó al actor como una persona de edad avanzada, que ha vivido en el medio rural y que sólo entiende de plazos fijos, dando lugar incluso a la interposición de una querella criminal por estafa, la misma fue archivada en sede penal, al comprobar el historial inversor de D. Víctor , mediante Auto de fecha 13-8-13. Dicho pronunciamiento fue confirmado por la Illma. AP de Palencia, mediante Auto de fecha 2-12-13 .

Por otro lado, se ha de tener en cuenta que si bien el actor, ha padecido un ictus celebrar después de la contratación (en agosto del 2009), sus facultades han de ser valoradas 'ex ante'ya que cuando contrató el producto no se encontraba aquejado de ninguna dolencia que pudiera afectar a su discernimiento. Es más, en el acto del Juicio, no se observó en él alteraciones en sus capacidades cognitivas, más allá del deterioro normal derivado de su edad y de problemas de audición.

En la demanda, se vuelve a insistir, en que al actor sólo entiende de plazos fijos, cuestión que para nada resulta acreditada, toda vez que examinado su perfil inversor, lo que resulta claro es que de su extenso historial de inversiones D. Víctor ha adquirido todo tipo de productos bancario menos aquellos relacionados con renta fija o plazos convencionales.

Así, analizado su historial inversor (doc. 1 a 18 de la contestación), únicamente en relación con las contrataciones efectuadas en el banco Santander, ya desde el año 1990 el actor ha invertido en innumerables productos financieros distintos de renta fija, figurando los siguientes:

1.- Como fondos de inversión: Santander cartera garantizado 3, FI; Santander 104, USA, FI, Santander Banif Inmobiliario, Santander Garantizado Bancos Europeos FI, Fondo Supersatisfacción, Santander Fondtesoro, SCH supermillenum FI, Santander Monetario FI, Santander Dinero Confianza FI, entre otros.

2.- También ha invertido en gran número de acciones, que son un activo de riesgo por excelencia, puesto que no garantizan ni el capital ni los rendimientos y están sometidas a las fluctuaciones del mercado en contraprestación de su mayor posibilidad de ganancia. Así figuran:

Santander Acciones Españolas clase A, Acciones de Telefónica S.A, Abertis Infraesctructuras S.A, Antena 3 televisión, Acenor S.A, Intinerance Infraestructuras S.A, Aurea Concesiones de Infraestructuras, Centros Comerciales Continente, Acerlacia Corporación Sinder, Acciones Iberia Lineas España, Acciones Industria Diseño Textil, Banco Español de Crédito, acciones del BBVA, Endagas S.A, Endesa S.A, Grupo Ferrovial S.A, Banco Cental Hispano, Obrascon Huarte Laín S.A, Promotora Informaciones, Recoletos Grupo Comunicación, Red Eléctrica de España, Repsol IPF S.A, Telefónica Móviles S.A, Terra Networks S.A, Acciones Telefónica publicidad eInformación, Bonos INH, Realia Busines S.A, Gestevisión Telecinco S.A, Banesto, y Europ Aer Def Sp., entre otras.

3.- Participaciones preferentes emitidas por Santander Finance Capital, Serie III y Serie IV, adquiridas en el año 2004 y 2008, así como Valores Santander en el año 2007.

4.- Planes de pensiones, con Santander Futuro 2015, Santander Futuro 2020, Santander Futuro 2030 y Santander Renta fija mixta.

5.- Seguros de vida asociados a productos de inversión (dos seguros de Inversión Petrobolsa II y un contrato de seguro de inversión SCH inversión fondo I).

6.- Productos estructurados referenciados a subyacentes de renta variable, de Eurostoxx 50, BCH inversión acciones, Ibex 35 Cental Hispano.

Estas últimas contrataciones, tienen especial relevancia, pues su dinámica es similar al contrato cuya nulidad se pretende, pues el producto estructurado Ibex 35 Cental Hispano (de 18-2-1998) estaba referenciado a la diferencia porcentual entre el valor bursátil del Ibex a fecha inicial y final sobre las 35 empresas con más liquidez que cotizan en las cuatro Bolsas Españolas y el contrato de Eurostoxx 50 (de fecha 29-9-1999) sobre la diferencia porcentual del Dow Jones compuesto por las 50 acciones más grandes y líquidas de la eurozona.

En cuanto al producto BCH de fecha 22-3-2000 en el que se invitó 30.000 euros (folio 237, tomo I) se establece como acción subyacente la de telefónica, con tres fechas de valoración inicial y una de valoración final. En tal producto, en la cláusula decimosexta se advierte que es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar una rentabilidad superior a la de un IPF al mismo plazo, pero también pérdidas patrimoniales. Que la rentabilidad del producto, está vinculada a la evolución bursátil de la acción subyacente, por lo que el producto podrá dar perdidas patrimoniales al vencimiento en el caso en que el precio final de la acción subyacente sea inferior al precio inicial.Figurando que el titular manifiesta que ha tomado su propia decisión libre e independiente sobre la conveniencia u oportunidad de contratar el producto y que es capaz de evaluar las ventajas e inconvenientes, por lo que acepta los términos, condiciones y riesgos del mismo.

.- También consta, que en fecha 23-3-2006 contrató en Banca privada una gestión discrecional de su cartera (dejada sin efecto el 27-11-2007) y en su clausulado, a la hora de establecer el perfil de riesgo de D. Víctor , se encuentra seleccionada la opción más alta de las 3 que figuran, al recoger la posibilidad de asumir perdidas del 15% al año en un escenario normal de mercado (doc. 16 de la contestación).

Por tanto, y en relación sólo con el Banco Santander, ya que no se han aportado declaraciones del IRPF, al objeto de comprobar si existen contrataciones en otras entidades, distintas o similares a las presentes, lo que cabe deducir en todo caso es que, lejos de ser una persona con un perfil conservador-ahorrador, se observa un claro perfil especulativo y nula diversificación de su cartera, cuestión que indica una clara propensión al riesgo en pos de la rentabilidad.

B) Del modo de financiación del producto contratado.

No se puede desconocer tampoco, la forma de adquisición del presente producto, puesto que no se trata de una inversión efectuada con fondos o ahorros propios, sino que dicha adquisición fue a crédito, con un dinero del que no disponía, aprovechando una póliza de préstamo no utilizada, que tenía desde fecha 15-3-2006, por un importe de 355.000 euros para la cartera de gestión. Pero, aunque en menor escala, no era la primera vez que invertía a crédito, puesto que consta (doc. 18 y 19 de la contestación) que en el año 2005 el demandante suscribió un préstamo de 28.500 euros, para adquirir participaciones de fondos de inversión.

Dicho modo de financiar la adquisición, igualmente denota un marcado carácter especulativo, toda vez que se invierte en productos no seguros, con dinero del que no se dispone,hecho que si bien permite multiplicar las ganancias exponencialmente, lo mismo ocurre con las perdidas.

C) De la forma de suscripción del producto.

En la demanda se señala que se hizo creer a D. Víctor , que firma un plazo fijo sin riesgos, cuando en realidad firmaba un derivado financiero. Frente a dicha alegación, el propio Víctor , reconoció, en el acto de la vista, que había tenido fondos de inversión pero que prefería invertir siempre en acciones. No recordando haber firmado ningún crédito para la adquisición de productos, ni tampoco la cartera discrecional de inversión. En relación con el presente producto, manifestó que no le explicaron que pudiera perder el dinero, sino que le dijeron que 'no podía fallar salvo que hubiera una guerra y que el dinero lo ponían ellos', señalando haberles comunicado que sólo quería invertir 18.000 euros.

También depusieron en el acto de la vista, como testigos, los empleados que de una manera u otra intervinieron en la contratación del producto. Así:

D. Isidro , Director de la entidad de Herrera de Pisuerga en el año 2008, señaló que D. Víctor era un cliente que nunca había tenido plazos fijos sino que toda su inversiones eran en renta variable ya que priorizaba siempre la rentabilidad y acudía todas las semanas a la entidad para saber su evolución, decidiendo con criterio propio cuando comprar y vender en bolsa. En relación con el presente producto, manifestó que se financió con una póliza de préstamo de la que no había dispuesto, ya que si bien tenía patrimonio para poder adquirirlo con recursos propios, los mismos, se encontraban invertidos en otros productos, por lo que no disponía de liquidez. En cuanto al modo de contratación, señaló que se efectuó a través de la banca privada, y que la agente comercializadora ( Tarsila ) vino previamente a la contratación en varias ocasiones, así como posteriormente cada 2 meses, para verificar la marcha de sus inversiones, por lo que D. Víctor tomó la decisión después de diversas reuniones, considerando que el producto era conveniente para él, ya que había contratado con anterioridad productos similares.

D. Rodolfo , señaló que en el año 2008 era Jefe de equipo de banca privada que funciona para capitales superiores a 500.000 euros y Dª. Tarsila era la encargada en la provincia de Palencia, por lo que no tuvo una intervención directa en la contratación, si bien, conocía con anterioridad al cliente, ya que en los años 2006 a 2007, fue el gestor de la cartera discrecional, que luego se dejó sin efecto. En relación con tal cartera manifestó, que existieron desavenencias con el cliente ya que el consideraba que su cartera de inversión tenía un riesgo alto al estar compuesta casi en su integridad por acciones, por lo que le propuso diversificar el riesgo invirtiendo en fondos, pero el cliente se negó a vender acciones, señalando que se trataba de un cliente con criterio propio, dándole una relevancia absoluta a la rentabilidad, de ahí que se fijara la posibilidad de asumir perdidas del 15% al año, en un escenario normal de mercado. Que finalmente el cliente no estaba conforme con la rentabilidad que se obtenía con los fondos y se canceló el servicio de gestión de cartera discrecional. En cuanto a la póliza de crédito señaló, que se abrió para la gestión de cartera, si bien el cliente no dispuso de ella y después se reutilizó para el producto tridente. Igualmente manifestó que se reunía con el cliente cada mes o cada dos meses, existiendo un registro que el banco les obliga a tener, en el que figuran las reuniones con el cliente y los temas que se han tratado.

Dichas manifestaciones, resultan corroboradas por la agenda de visitas que se acompaña como doc. 20 de la contestación, en la que se relata que el cliente considera que la inversión de la cartera es escasa y no está contento con su evolución por la baja rentabilidad, así como con las recomendaciones del gestor de diversificar la cartera por su alta exposición en bolsa española.

Dª. Tarsila , manifestó que fue quién intervino directamente en la contratación, y después de sugerirle diversas alternativas, el cliente se decantó por este producto al tener rentabilidades altas y cubrir así los intereses del préstamo, ya que con anterioridad había suscrito productos similares. Que la contratación se realizó después de varias reuniones, en las que incluso, dentro de las posibilidades del producto, se ofreció la modalidad de referenciarlo a acciones españolas por ser las que mejor conocía su evolución, considerando que tras las explicaciones dadas, el cliente entendió el producto y sus riesgos, pues en definitiva se basaba en la evolución que tales acciones tuvieran en bolsa. También señaló que, con posterioridad, existieron diversas reuniones y cuando una de las acciones bajo el nivel barrera, se le planteo al menos en dos ocasiones la posibilidad de cancelar el producto, procediendo a su reestucturación mediante un producto nuevo, pero que tanto Víctor , como su sobrino que intervino después de su enfermedad, decidieron mantener el producto a la espera de su evolución final, manifestando que de la inversión inicial, descontando los intereses percibidos, la pérdida total ha sido de unos 60.000 euros.

Las diversas reuniones, así como las diversas posibilidades que se ofrecieron de reestructuración del producto, han quedado reflejadas en el historial de reuniones con el cliente (doc. 20 de la contestación), así como también la intervención con posterioridad del sobrino del demandante, el conocimiento de éste en la evolución del producto y su decisión de seguir manteniendo la inversión a la espera de mejorías en el mercado bursátil.

Por otro lado, en el acto de la vista, se realizaron de manera conjunta la Pericial de la parte demandada y del Perito judicial, en orden a determinar los riesgos del producto.

Así, el Perito de parte demandada, D. Artemio , señala en su informe y reiteró en la vista:

.-Que del análisis de las operaciones que ha concertado el actor y su historial de inversión, éste tiene un perfil inversor de corte especulativo sin aversión al riesgo, además de invertir en ocasiones a crédito al objeto de multiplicar la rentabilidad potencial de la inversión y en productos similares al presente.

.- Que el producto en cuanto a los escenarios posibles es claro y el contrato contiene reiteradas advertencia sobre el riesgo de la posibilidad de perdida del principal. No teniendo dificultades extremas de compresión, pues se trata de un contrato cuyo resultado dependerá, en gran medida, del que ofrezcan las acciones subyacentes, siempre fluctuantes en el mercado bursátil, de aquí la aleatoriedad de los contratos estructurados y el factor especulativo que encierran. Manifestando que consideraba este producto, incluso más seguro que las acciones, pues tenía un nivel barrera del 50%, lo que implicaba que si las cotizaciones descendencia pero no lo hacían por debajo de dicho porcentaje, el cliente obtenía la retribución fija trimestral del 2% y el 100% del capital invertido a su finalización.

.- Que en total el actor recibió unos intereses brutos durante el tiempo de vigencia del producto de 86.400 euros, pero que dado que a fecha del vencimiento una de las acciones estaba por debajo del nivel barrera (iberdrola), de los 360.000 euros invertidos, se devolvió la suma de 209.314,29 euros,correspondiente al importe minorado por la caridad sufrida por la acción subyacente con peor rendimiento. Así, descontando los intereses, la pérdida realmente sufrida ha sido de 64.285,71 euros.

.- Que las opiniones de los analistas de la época en nada sugerían que las acciones subyacente fueran a tener un comportamiento negativo, pero que el peor escenario se produjo por la quiebra del banco Lehman Brothers, provocando una gran volatilidad de todos los valores bursátiles.

Por su parte el Perito Judicial, D. Eloy , tras señalar en su informe de manera idéntica al perito de parte las remuneraciones obtenidas así como la perdida patrimonial experimentada y los escenarios posibles del producto, estableció en su informe y ratificó en el acto de la vista:

.- Que el importe de la devolución está vinculado a la cotización de las acciones subyacentes, y se produjo el peor de los escenarios posibles.

.- Que tratándose de un producto de alto riesgo dado que el capital no está garantizado, no es adecuado para un consumidor minorista, pues se ha de prever como van a evolucionar las acciones a largo plazo y como ello afecta al producto contratado.

.- Que ni el banco ni el cliente adquieren en ningún momento los valores de la empresa referenciadas, sino que utilizan la cotizaciones de las acciones, para determinar la devolución del producto y su desarrollo, en cada una de las fechas de valoración.

Ahora bien , preguntado dicho perito Judicial en el acto de la vista sobre si había examinado el historial de inversor del actor, este manifestó que no lo había comprobado, pero en el supuesto de que el cliente hubiera adquirido productos similares y a crédito, denotaría una mayor experiencia inversora y propensión al riesgo. Por otra parte manifestó, que en comparación con las acciones ordinarias, el riesgo es similar en ambos productos, ahora bien, la diferencia reside en que con las acciones, el cliente tiene mayor margen de actuación pues cuando bajan no existe la obligación de vender, mientras que en este producto, existía una fecha de vencimiento final que era donde debían de ser valoradas. Igualmente, compartió con su compañero que, en la fecha de contratación, no era posible prever su evolución futura, ni una crisis como la acontecida, pues existía en el mercado un crecimiento sostenido que se había mantenido durante 3 años.

De todo lo expuesto cabe concluir que entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional a fin de que el cliente comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si le va a colocar en una situación de riesgo no deseada; pues precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual. Sentado lo anterior, y centrándonos en el caso sometido a enjuiciamiento, se estima que la entidad demandada cumplió con los deberes de información que le eran exigibles, tras valorar las pruebas aportadas a los autos, así:

.- Tal y como se acredita con los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda, el actor tenía una amplia y dilatada experiencia inversora en renta variable, por lo que en modo alguno se puede hablar de un perfil conservador-ahorrador o de una persona que 'sólo entiende de plazos fijos'.Es más, con anterioridad había contratado productos similares al enjuiciado, por lo que la primera conclusión que se puede extraer es, que la mecánica del mismo no le era desconocida al demandante.

El actor tenía un marcado perfil especulativo, y así quedo reflejado en la cartera discrecional, en la que estaba dispuesto a asumir un 15% de pérdidas en escenarios normales, y en el test de conveniencia, en el figura que reconocer tener un perfil dinámico, llegando a aceptar incluso la posibilidad de asumir pérdidas a cambio de una mayor rentabilidad, al figurar marcada como opción la que señala que 'me considero un inversor dinámico, podría admitir temporalmente más de un 10% de pérdida a cambio de una mayor rentabilidad, invierto como ahorro o de manera puramente especulativa'.

.-Sobre la forma de comercializar el estructurado objeto de enjuiciamiento, se otorga credibilidad a la declaración expresa y precisa de la empleada de banca privada, quien afirmó haberse reunido en varias ocasiones con el cliente al objeto de explicarle las características y riesgos del producto, así como con posterioridad, proponiéndole su reestructuración dada la mala evolución de unas acciones, pues así resulta confirmado con el historial de visitas al cliente, en el que se relata cada una de las entrevistas que se efectuaron al actor y su contenido. De ello, se puede deducir que las reuniones fueron constantes tanto para la contratación del producto como después en su desarrollo, no realizándose la contratación en un único acto, de forma que pudiera mermar la posibilidad de valorar la decisión de manera más sosegada. Es más, acreditativo de que el producto fue objeto de negociación individual, es que entre las diferentes acciones a las que podía referenciar el producto (extranjeras o nacionales) se optó por aquellas que cotizaban en el Ibex y eran las que mejor conocía el demandante (telefónica, repsol e iberdrola), pues formaban parte ya con anterioridad de su cesta de acciones.

.- Por otro lado, no resulta creíble la versión del actor, comunicando que sólo quería intervenir 18.000 euros, pues basta ver la hoja de suscripción del producto y la activación de la póliza de préstamo al objeto de poder comprobar la cantidad invertida, al igual que los rendimientos fijos trimestrales de 7.5000 euros brutos que le producía (86.400 euros en el plazo de 3 años), incompatibles con una inversión de 18.000 euros.

.- Por otro lado, no se estima que para una persona acostumbrada a invertir en bolsa y con anterioridad en productos similares, tal producto tenga dificultades extremas en su compresión sobre sus aspectos básicos (sin perjuicio de que las bases o fórmulas de cálculo sean más complejas), pues en definitiva se trata de un contrato cuyo resultado dependerá, en gran medida, del que ofrezcan las acciones subyacentes en el mercado bursátil, de manera que si las éstas subían los beneficios eran evidentes, sucediendo lo contrario cuando los citados valores descendían de manera considerable por debajo del 50% de su precio inicial, fijado como nivel barrera de seguridad.

.- En cuanto a la oscuridad de las cláusulas contractuales, no se aprecia la misma, pues en la referida estipulación se expone la retribución fija que va a recibir el contratante, las fechas en que se devengará, la retribución adicional que puede percibir en función del comportamiento de las acciones subyacentes y se advierte, en innumerables ocasiones de la posibilidad de pérdida del capital invertido, no considero que tales cláusulas sean oscuras o que induzca a error sobre el riesgo asumido, ya que la posibilidad de pérdida de la inversión se recoge de forma explícita, sin omitir en ningún riesgo relevante, ni los diversos escenarios que se pueden producir.

Basta la lectura de cláusula segundaen la que se especifica que el producto devengara una retribución trimestral del 2% pagadera en las fechas en que se señala y además de la retribución una retribución adicional en función del comportamiento de las acciones subyacentes, si bien, en el caso en que no se cumpla ninguna de las condiciones establecidas en la estipulación siguiente, se señala que no percibirá dicha retribución adicional y se producirá la perdida de todo o parte del importe principal invertido.

Igualmente se establece en la cláusula terceraque:

' El presente producto estructurado es una combinación de una imposición a plazo fijo y una serie de opciones financieras sobre las Acciones subyacentes. Si se cumple alguna de las condiciones descritas, el Producto Estructurado funciona igual que una imposición a plazo fijo pero con un rendimiento superior al de una imposición a plazo fijo tradicional. Para poder optar a ese rendimiento superior, el Titula asume el riesgo de que la rentabilidad final del mismo puede ser negativa y que podrá recibir un Importe de Devolución inferior al Importe Principal Invertido.Esta rentabilidad negativa se producirá en el caso de que no se cumpla ninguna de las condiciones descritas, en cuyo caso se produce el ejercicio de una Opción de venta (Put) sobre la Acción con Peor Rendimiento y a resultas de dicho ejercicio el Banco pagará al Titular un importe inferior al Importe Principal Invertido'

Las cláusulas citadas, expresan de una forma clara para el hombre medio, la posibilidad del riesgo de poder sufrir unas consecuencias negativas en la inversión en caso de que las acciones no se comporten de la forma esperada. Pero es que además, en el propio contrato se contienen cláusulas por las cuales, el cliente mediante su firma, reconoce que ha prestado libremente el consentimiento y que conoce el riego de la operación. El último párrafo de la cláusula tercera dispone, resaltándose de manera aparente en negrita, que:

'El Titular manifiesta que ha tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contratar el producto estructurado. El Titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte de Santander Central Hispano sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa.'

Por su parte la cláusula quintaestipula: 'Cada una de las partes manifiesta y garantiza a la otra que actúa por su propia cuenta y que ha tomado sus decisiones propias e independientes para celebrar este contrato y para decidir si los términos del mismo son correctos y oportunos para ella, basándose en su propio juicio y previa obtención del asesoramiento profesional independiente que consideren necesario. Asimismo , ambas partes manifiestan que son capaces de evaluar las ventajas e inconvenientes de celebrar este contrato, por su propia cuenta o a través de asesoramiento profesional independiente, y que entienden y aceptan los términos y condiciones del contrato.'

Pero es más, se adjunta al contrato un anexo del funcionamiento del producto financiero,firmado también por el demandante, en el que se configuran los diversos escenarios que pueden existir, sin omitir ningún riesgo ni las distintas posibilidades. Así figura en dicho anexo que:

.- Se trata de un producto estructurado sin garantía de capitalcuyo rendimiento está en función del comportamiento de varios activos subyacentes a la largo de la vida del producto respeto a su precio de cierre en la fecha de inicio.

.- También se detalla que el escenario más favorable para el titular sería el cumplimiento de la condición en alguna de las fechas de valoración periódica ya que en estos casos el titular habrá recibido los cupones periódicos devengados, el cupón variable correspondiente y un importe de devolución igual al 100% del importe principal invertido. Señalando que por el contrario, el escenario más desfavorable para el titular sería que no se cumpliera nunca la condición, y que se hubiera activado la barrera, y en ese caso, el titular recibirá los cupones periódicos (pero no el cupón variable) y solo recibirá un importe de devolución igual al importe principal invertido minorado por la caída del activo subyacente con peor comportamiento. Pero, es más, se refleja expresamente que el importe de la devolución podría llega a ser cero si la caía de dicho activo fuera del 100%,reiterándose después, nuevamente los riesgos.

Por tanto, no se puede decir que tal exposición, no sean claros los riesgos que comporta su contratación con definición de los diversos escenarios posibles, sin perjuicio de que con posterioridad se materializar el peor de ellos, si bien, tal resultado es intrínseco al riesgo propio de una inversión referenciada al mercado bursátil con un alto componente aleatorio y especulativo que le es inherente.

Ahora bien, dicho acontecimiento, no arrojando las ganancias esperadas no es causa de anulabilidad, ni puede ampararse en la alegación del desconocimiento de los riesgos o de una defectuosa información al objeto de desplazar el riesgo de una mala evolución del producto sobre el banco, cuando con anterioridad, se han concertado operaciones similares, aprovechándose de los beneficios, en vez de decantarse por depósitos a plazo fijo o similar, con nulos riesgos pero mucha menor rentabilidad.

No se puede obviar, que en todo contrato que comporta operaciones bursátiles, el riesgo es mayor, pues el éxito final no depende de pactos contractuales, sino que el beneficio dependerá de las fluctuaciones en el mercado, difíciles de predecir a priori. Así, es reiterada la Jurisprudencia que niega, y entre ella la STS de 21-11-12 , que se produzca el error en los contratos que tienen un fuerte componente de aletoriedad, pues en este casos el contratante, asume desde la celebración, tanto la esperanza de ganancia como el riesgo de pérdida.Es decir, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo, cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro con un acusado componente de aleatoriedad que constituye además su elemento esencia a los efectos del art. 1266 CC , ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

En este sentido, es reiterada la Jurisprudencia que, en relación con los productos estructurados tridente, se ha decantado por la desestimación de las pretensiones formulas, así cabe citar:

Juzgado de Primera Instancia N°21 de Madrid, Sentencia de 20 Mar. 2013 , Juzgado de Primera Instancia N° 4 de Madrid, Sentencia de 4 Feb. 2013 , Juzgado de Primera Instancia N°.36 de Madrid, Sentencia de 26 Abr. 2013 , Juzgado de Primera Instancia N° 4 de Oviedo, Sentencia de 9 Ene. 2012 , Juzgado de Primera Instancia N°1 de Telde, Sentencia de 20 Feb. 2012 , Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 15 Nov. 2012, rec. 796/2010 , Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, Sentencia de 24 Jun. 2013, rec. 444/2012 , Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, Sentencia de 7 Feb. 2014, rec. 540/2013 , Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, Sentencia 331/2014 de 30 Jun. 2014, Rec. 485/2013 , Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, Sentencia 326/2014 de 27 Jun. 2014, Rec. 372/2013 , Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, Sentencia de 11 Ene. 2013, rec. 183/2012 , Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, Sentencia 316/2014 de 9 Dic. 2014, Rec. 370/2014 , entre otras.

Sentado cuanto antecede, no habiendo resultado demostrado el vicio del consentimiento como determinante de la anulabilidad del contrato, procede la desestimación de la demanda formulada.

QUINTO.- Costas Procesales.

En aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de costas, dada la existencia de dudas de derecho, motivadas por la existencia de Jurisprudencia oscilante sobre la materia, cuestión que arroja un fundado margen de incertidumbre en el ejercicio de la acción, lo que motiva, la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda formulada por la representación procesal de D. Víctor frente a BANCO SANTANDER S.A, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella formulados. Todo ello, sin expresa imposición de costas.

.-Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndolas saber, que la misma NO ES FIRME y, que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los veinte días siguientes a su notificación, ante este Juzgado, para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Palencia, conforme el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo BANESTO. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ . No están obligados a constituir el depósito para recurrir: el Ministerio Fiscal, los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

.- Expídase testimonio de la misma, incorporando la original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y pronunciada ha sido la anterior sentencia por la Juez que la suscribe.