Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 447/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 447 (263) 15

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 927/14

JUZGADO Instancia num. 5 Denia

SENTENCIA Nº 20/16

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de enero del año dos mil dieciséis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad, anulabilidad, rescisión y reclamación de cantidad, seguido en instancia con el número 927/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Denia y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Catalunya Banc S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Gregori Ferrando y dirigida por el Letrado D. Carlos García de la Calle; y como parte apelada el demandante, D. Juan Manuel , representado en este Tribunal por el Procurador D. Jaime González Botas-Ladrón de Guevara y dirigido por el Letrado D. E. Carlos Bachofer García, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera número cinco de los de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 927/14, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por DON Juan Manuel , representado por su tutor legal DON Baltasar representado por Procurador de los Tribunales Don Jaime González Botas Ladrón de Guevara y asistido de letrado Don E.Carlos Bachofer García y contra CATALUNYA BANC SA representada por Procurador de los Tribunales Don Enrique Gregori y asistido de letrado Don Carlos García de la Calle DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de las ordenes de compra siguientes:

Orden de compra de 6 títulos de Obligaciones Subordinadas de 7ª emisión de CAIXA CATALUNYA con num/orden NUM000 , por importe de 9.000 euros.

Orden de compra de 330 títulos de Obligaciones Subordinadas de 8ª emisión de CAIXA CATALUNYA con num/orden NUM001 , por importe de 165.000 euros.

Orden de compra de 3 títulos de Participaciones Preferentes Serie A ª emisión de CAIXA CATALUNYA por importe de 3.000 euros en fecha 13 de febrero de 2009.

.Orden de compra de7 títulos de Participaciones Preferentes Serie A ª emisión de CAIXA CATALUNYA con numero de orden NUM002 por importe de 7.000 euros .

Orden de compra de 3 títulos de Participaciones Preferentes Serie A ª emisión de CAIXA CATALUNYA con numero de orden NUM003 por importe de 3.000 euros .

Orden de compra de 8titulos de Participaciones Preferentes Serie A ª emisión de CAIXA CATALUNYA con numero de orden NUM004 por importe de 8000 euros

Orden de compra de 4 títulos de Participaciones Preferentes Serie A ª emisión de CAIXA CATALUNYA por importe de 4.000 euros

CONDENANDO a CAIXA CATALUNYA a entregar a la actor la suma de 60.073,14 euros , resultado de la compensación operada entre el actor que devolverá los 145.639,43 euros que recibió de la venta, y CAIXA CATALUNYA que tambien devolverá los los 206.000 euros que recibió del actor y que este tenia tenia invertidos en Obligaciones Subordinadas 7 y 8º emisión y en Participaciones Preferentes Serie A, de CAIXA CATALUNYA,

Además CAIXA CATALUNYA deberá abonar a la contraria el interés legal del dinero obtenido desde las inversiones y hasta la venta de las acciones, el 10/07/2013 y sobre 60.073,41 euros desde la fecha final hasta el dia en que definitivamente se restituya el importe pagado.

La actora deberá pagar a CAIXA CATALUNYA, los frutos percibidos con los productos, y en todo caso, los intereses recibidos sobre el importe de 145.693,43 desde el 10/07/2013 fecha de la venta.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de APELACION que se interpondrá en el plazo de VEINTE días a contar desde su notificación a las partes.

Asi por esta mi sentencia , lo pronuncio mando y firmo.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 28 de octubre de 2015 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 447/263/15 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2016, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-De entre las pretensiones formuladas por el Sr. Baltasar en relación a diversas órdenes de compra de títulos de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes por importe total de 206.000 euros entre el año 2007 y el año 2011, estima la Sentencia de instancia la pretensión de nulidad relativa por error vicio del consentimiento prestado por el cliente minorista demandante, Sr. Baltasar y condena a la mutua restitución de lo percibido por las partes lo que implica el reintegro por el demandante del importe percibido por la venta de los títulos, previamente cajeados por acciones, al Fondo de Garantía de Depósitos -145.639,43 euros- y el reintegro por la Caixa Catalunya del importe percibido del actor de 206.000 euros.

Crítico con tales conclusiones, formula recurso de apelación la entidad crediticia.

En él plantea la recurrente diversos motivos, resumidos en la expresión del encabezamiento de cada uno de ellos, y en concreto por la inexistencia de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento e inexistencia de vínculo contractual entre las partes, infracción de los artículos 216 y 218 LEC e infracción del artículo 49-2 Ley 9/2012, falta de legitimación activa al carecer de acción ad causamel actor por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, no demandado, inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida, no habiendo incumplimiento ni infracción normativa por la entidad crediticia y, finalmente, por considerar contraria a la buena fe la conducta del adquirente, siendo de aplicación la doctrina de los actos propios y por confirmación tácita de la inversión.

Analizaremos separada y detalladamente, cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.-Argumenta básicamente en el primero de los motivos el apelante, error en la valoración de la prueba sobre la existencia del error en el consentimiento que sustenta la acción de nulidad. El argumento que en síntesis invoca el apelante es que la Sentencia estima la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento a pesar de que en el caso dicha acción carece en realidad de entidad, apuntando dos hechos relevantes en fundamento de tal afirmación, primero, que el demandante hizo hasta siete compras de participaciones preferentes y deuda subordinada entre 2007 y 2011 y, en segundo lugar, que el gestor de su patrimonio era su sobrina, Dª. Macarena , directora de la sucursal bancaria, por lo que no es aceptable el error de consentimiento, siendo de aplicación el principio de conservación de los negocios jurídicos que hace del error vicio del consentimiento un hecho excepcional, y recuerda que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es el demandante quien tiene la carga de probar su existencia, habiendo además afirmado en este sentido la STS de 17 de febrero de 2014 que, primero, no toda ausencia o déficit informativo constituye error y, segundo, que quien lo alega debe probarlo.

Es por estos argumentos que afirma el recurrente que hay error de la Sentencia de instancia cuando establece una automática consecuencia a la supuesta falta de documentación o información con ocasión de la adquisición de las acciones preferentes y deuda subordinada sin tener en cuenta ni el perfil del inversor ni los hechos indicados, demostrativos de una ignorancia deliberada.

Añade finalmente en el motivo que con la venta de las acciones al FGD deja de existir vínculo contractual entre las partes por lo que tampoco procede la estimación de las acciones, no habiéndose en todo caso cometido incumplimiento contractual alguno por la entidad dado que facilitó toda la documentación sobre las condiciones del producto.

Posición del Tribunal.

Se trata de un motivo genérico que en los siguientes que formula la entidad recurrente, desglosa en concreto y extenso.

Parece por tanto razonable reservar la opinión del tribunal a la concreción de los distintos casos a lo largo del recurso de apelación formulado y a ello nos remitimos.

SEGUNDO.-Constituye el segundo de los motivos de apelación el relativo a la presunta infracción de los artículos 216 y 218 Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción del artículo 49-2 Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Denuncia el apelante en este motivo, primero, que la sentencia infringe la Ley 7/12 y en particular su artículo 49-2 conforme al cual no es posible la condena a la entidad de crédito una vez aceptada la oferta formulada por el FGD, como es el caso y, segundo, que la sentencia es incongruente dado que en la demanda no se solicita la nulidad de la convalidación -aceptación voluntaria de la oferta de adquisición de acciones realizada por el FGD- sino sólo de las órdenes de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes.

Posición del Tribunal.

En primer lugar, y por lo que hace a la infracción del artículo 49-2 de la Ley 9/12 , entiende el Tribunal que no hay infracción del citado precepto porque la demanda no se sustenta en una acción de gestión de las definidas en la Ley 9/12 -art 39 y ss - (ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital, ofertas de recompra de los valores, ya sea mediante su abono directo en efectivo o condicionado, conforme a su valor actual, a la suscripción de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad o a la reinversión del precio de recompra en algún otro producto bancario, reducción del valor nominal de la deuda o amortización anticipada a valor distinto del valor nominal), no tiene como causa sino en un hecho de trascendencia estrictamente civil como es el error vicio del consentimiento que afecta al negocio origen de la titularidad sobre la que se sustentan las acciones de gestión a que se refiere el precepto que se pretende infringido y que en tanto afecta a la base negocial, no está limitado por aquella norma que estaría, en otra interpretación, viciada de defecto constitucional - art 24 CE - en tanto, como es el caso, se está cuestionando en el marco descrito el incumplimiento de deberes informativos por la entidad al comercializar dichos productos con sus clientes minoristas.

Y se desestima igualmente la pretendida incongruencia de la Sentencia porque la pretensión de nulidad de las órdenes de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes implica la de los actos posteriores en tanto afectos, por arrostramiento, de la nulidad del negocio jurídico del que traen causa a salvo -cuestión a dilucidar luego con ocasión del último motivo de apelación planteado por la recurrente- que los actos posteriores merecieran la consideración de actos convalidantes del negocio jurídico anulable. Pero, como es obvio, esto no afecta a la competencia sino al fondo del ligitio.

El motivo queda por tanto desestimado.

TERCERO.-Constituye el motivo tercero del recurso lo relativo a la falta de legitimación activa del actor al carecer, dice el apelante, de acción ad causampor la venta de acciones canjeadas, conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley 9/12, en junio de 2013 al Fondo de Garantía y Deposito en tercero que no es ni ha sido parte en el proceso.

En síntesis en un motivo extenso por la adición de numerosa jurisprudencia sobre la cuestión, lo que afirma el apelante es que el demandante no tiene legitimación ad causamactiva tras vender las acciones cuya titularidad le permitían instar la nulidad y resolución del negocio jurídico de adquisición. Y además al no tener las acciones, no cabe aplicar el efecto de reintegración propio de la nulidad promovida y por tanto no se podría condenar a la entidad - art 1308 CC - a devolver las cosas objeto del contrato en tanto no se le devuelvan a ella.

Posición del Tribunal.

Lo cierto es que sobre este tema ya tiene el Tribunal posición adoptada distinta a la que refiere el apelante, desde nuestra Sentencia de 16 de julio de 2015 , luego reiterada en la de 30 de septiembre.

En concreto, a favor de la legitimación del actor en estos supuestos hemos dicho lo siguiente:

' La primera alegación del recurso se refiere a la falta de legitimación activa ad causam al carecer el actor de acción respecto de la venta de acciones canjeadas al FGD porque aquél vendió las acciones a esta entidad, la cual es un tercero que no ha sido llamado a este procedimiento, deviniendo imposible la ejecución de la Sentencia al no poder llevar a cabo la restitución recíproca de prestaciones. Además, niega la concurrencia de vicio del consentimiento cuando el actor aceptó voluntariamente la oferta de adquisición de acciones lo que equivaldría a la confirmación del contrato.

Hemos de partir de que las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

El canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, S.A. y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por el actor con reservas en julio de 2013 (documento VII de la demanda) no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada a la situación desesperada en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la sobrevenida iliquidez al no admitirse las acciones canjeadas a negociación en ningún mercado secundario oficial y para lo cual basta con la simple lectura del apartado 3 'JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA' del documento VIII sobre la aceptación de la oferta de adquisición de acciones.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas aplicadas oficialmente para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

La alegación de la imposibilidad por el actor de la devolución de las acciones ya enajenadas no tiene en cuenta que lo reclamado por el actor es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le ofertó la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y el obtenido por la venta de sus acciones y, encuentra su fundamento en el artículo 1.307 del Código civil .

Por último, no puede atribuirse a la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones la naturaleza de confirmación tácita del contrato anulable prevista en el artículo 1.307 del Código civil porque las escasas alternativas que ofrecían al actor las medidas oficiales (canje forzoso de participaciones por acciones sin liquidez y adquisición de éstas por el FGD con una quita) privan del requisito de la voluntariedad en la renuncia de la acción de nulidad, máxime si tenemos en cuenta las reservas expresas que hizo constar el actor (documento VII de la demanda) en el momento de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones.

En nuestra Sentencia número 141/15, de fecha 3 de julio de 2015 , en un litigio con objeto sustancialmente idéntico al presente, no reconocíamos legitimación al demandante para el ejercicio de la acción de nulidad pero se estimó la demanda al acoger la acción por incumplimiento contractual ejercitada de forma subsidiaria. La Sala, reexaminando de nuevo la controversia jurídica, concluye que en la medida en que la acción de nulidad basada en el error-vicio del consentimiento y la acción por incumplimiento contractual están fundadas en el mismo presupuesto como es la deficiente información precontractual facilitada por la entidad financiera sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes y, como el efecto pretendido con ambas acciones también es idéntico (devolución de la diferencia entre el nominal de las preferentes y el importe recibido tras la venta de las acciones así como los rendimientos obtenidos por el cliente) admite la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad respecto de las órdenes de compra de las participaciones preferentes. Sin embargo, no cabe declarar la nulidad de la posterior aceptación de la oferta de adquisición de acciones a transmitir al Fondo de Garantía de Depósitos de fecha 9 de julio de 2013 porque existe un obstáculo de índole procesal, cual es que habiéndose pedido la declaración de nulidad de la venta al FGD, dicha entidad no ha sido demandada ni, por ello, ha intervenido en el procedimiento. El Fondo de Garantía de Depósitos ostenta personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de derecho privado, según el art. 3 del RD Ley 16/11 mencionada. De ahí que no se pueda declarar la nulidad del negocio en el que intervino como parte (al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987 y 2 de septiembre de 1991 ) sin que haya intervenido en el litigio.'. ( SAP Alicante, Secc 8ª, de 16 de julio de 2015 )

El motivo queda por tanto desestimado.

CUARTO.-Se dirige el cuarto de los motivos de apelación a plantear la inexistencia de error vicio del consentimiento por entrega de toda la documentación exigible e inexistencia de incumplimiento contractual o legal cometido por la entidad.

Se argumenta que la contratación fue formalizada con todos los requisitos legales, por lo que no pudo haber error dado que disponía el actor-cliente de los documentos y entendiendo que en caso de no comprenderlos, debió haber salvado por sí mismo dicha circunstancia, siendo por tanto un error vencible e inexcusable al haberlo podido evitar con una diligencia media o regular. Afirma el apelante que al Sr. Juan Manuel se le entregó la siguiente documentación: 1) las órdenes de compra de las inersiones donde se especifican las características del producto y 2) en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa MIFID, un tríptico resumen del folleto informativo relativo a las inversiones contratadas, documentación con la que además de dar cumplimiento a sus obligaciones legales, impedía el error porque con la primera de la señalada quedaba aclaro que no se trataba de un plazo fijo, siendo así que el cliente contrató en siete ocasiones por 206.000 euros donde siempre han constado esas características esenciales y riesgos de la contratación, documentos por cierto suscritos por CNMV y accesibles al público, y ello sin perjuicio de las explicaciones ofrecidas por la sobrina del actor, directora de sucursal en aquél momento y que era la gestora del patrimonio del actor.

En suma, el banco informó y explicó debidamente a los demandantes el producto y sus riesgos y los documentos eran sencillos, claros y accesibles. No hubo en consecuencia error.

Posición del Tribunal.

Lo que queda acreditado, porque no ha probado la entidad crediticia lo contrario, es que Catalunya Banc fue quien ofreció las acciones preferentes y la deuda subordinada al Sr. Juan Manuel , , cliente de dicha entidad desde al menos el año 2006, y de naturaleza minorista desde una perspectiva financiera, haciéndole la oferta sin una simultánea y adecuada información, que era legalmente debida - art 79 bis LMV y 64 RD 217/2008- sobre el riesgo, de forma adicional al contenido eminentemente técnico de las cláusulas del contrato no obstante ignorar la entidad financiera el nivel de conocimientos y experiencia de su cliente en instrumentos financieros al no haberse practicado test de idoneidad -a pesar de que era obligado al haberse comercializado los distintos productos como recomendación personalizada, siendo por ello, asesoramiento financiero ( STS 20 de enero de 2014 )- ni en todo caso, el de conveniencia, caso de haber entendido la entidad que no había tal asesoramiento.

En este sentido conviene recordar que el artículo 73 RD 217/08 contiene la obligación explícita de la entidad de conocer si el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Es cierto que aun cuando hubiera habido por tanto incumplimiento del deber de información, ni el incumplimiento del test ni el más genérico de información tienen una consecuencia unívoca conforme a la jurisprudencia que el propio apelante menciona en su recurso.

Así, en relación a lo primero, dice la STS de 26 de febrero de 2015 , con referencia a las de 10 de septiembre de 2014 y de 20 de enero del mismo año, que '... la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo.'.

Y en relación al incumplimiento general del deber de información, la STS de 10 de septiembre de 2014 afirma que '... el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que el algún caso conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'..

Los contratos -órdenes de compra- cuya nulidad se promueve tenían por objeto productos complejos que están sometidos a un régimen especial, con origen en la Directiva 2004/39/CE, sobre los mercados de instrumentos financieros, que impone específicos deberes de información por parte de la entidad financiera - STS 20 de enero de 2014 - y que responden, dice la misma Sentencia, '...a un principio general: todo cliente deber ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate...', habiéndose regulado en nuestra legislación dicho deber de información a cargo de las entidades financieras en el artículo 79 bis LMV y en el artículo 64 RD 217/2008.

Ello implica que no puede sustituirse el cumplimiento de este deber por una conducta activa del cliente. De entenderse así, se sustituiría el deber de 'prestar' información que pesa sobre la entidad financiera por el deber de 'pedir' información a cargo del cliente, lo que contraería la ley. Es por ello que la STS de 18 de abril de 2013 afirma que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Consecuentemente, es claro que las acciones preferentes y la deuda subordinada está sometido a la legislación Mifid ahora en la LMV y el RD 217/08 porque requieren en su comercialización siempre de la misma información.

Es por ello que la conducta del cliente debe ser valorada de manera autónoma respecto del cumplimiento de sus obligaciones por la entidad con la particularidad de que, en caso de incumplimiento, hay presunción de error vicio, tal y como hemos visto.

Presunción de error que no lo es de naturaleza sino sobre contenido y riesgos. Error que será esencial si recae sobre elementos fundamentales de la contratación. A todo ello se refiere a continuación el apelante.

QUINTO.-Error en el consentimiento.

Dice el apelante, Catalunya Banc, que la información suministrada fue escrita, fue suficiente y adecuada para que una persona como la actora, que podría ser consciente de la naturaleza del objeto o producto y del riesgo inherente al mismo.

Sostiene además que no hubo error porque el cliente fue indiligente, tanto al entregársele la información contractual como al firmar el contrato, atribuyéndole una 'ignorancia deliberada' si no solicitó asesoramiento a pesar de no entender el producto.

El error, para viciar el consentimiento, ha de existir, ha de ser esencial y ha de ser excusable. En el caso, dice el apelante, no hubo error porque no hubo confusión sobre la realidad de lo que se contrataba, lo que sustenta el apelante en la consideración que del contenido documentado de los contratos, de los que dice, puede extraerse el conocimiento del producto, documentos que afirma que no obstante el contenido complejo al que alude el juez, son claros, sencillos y accesibles.

Señala también el apelante que el error debe ser excusable, es decir, no imputable a la persona que lo sufre y que no pueda ser superado con una diligencia media. Y en el caso, dice la entidad crédito en su recurso, la actora pudo salir del error si hubiera empleado una mínima diligencia pues pudo informarse por sí o por terceros, de su funcionamiento y riesgos.

Posición del Tribunal.

Lo que queda acreditado en relación al cumplimiento del deber informativo de la entidad financiera es lo siguiente. Primero, que se firmaron sucesivamente las ofertas de compra de preferentes y deuda subordinada con el contenido que obra en autos (información documental); segundo, que la asunción de dichos instrumentos tuvo su origen en una recomendación personalizada hecha por la entidad (a través de la directora de una sucursal, familiar del cliente) al Sr. Juan Manuel que buscaba un producto sin riesgo para obtener una rentabilidad segura; tercero, que se reconoce expresamente que no se hizo al Sr. Juan Manuel un test de idoneidad a pesar de ser obligatorio al tratarse de un caso de asesoramiento financiero conforme a los parámetros establecidos en la STS de 20 de enero de 2014 .

En el caso, ni siquiera resulta en realidad controvertido el nivel de la información precontractual dada por la entidad en el marco de un contrato complejo, como es el derivado que nos ocupa, pues a lo largo del recurso ninguna referencia concreta se hace sobre la prueba de tal hecho y la Sentencia de instancia sí afirma la ausencia de dicha información sobre la base de los testimonios de los propios empleados de la entidad, muy en concreto, de la directora de la sucursal que comercializa con el demandante su producto, que afirma de forma rotunda -dice la Sentencia- que ninguna simulación de escenario se hizo al cliene. Por tanto hemos de asumir que no hubo información, más allá de la que resultara de la documentación de los contratos.

SEXTO.-Es cierto que la documentación que se acompaña a las ofertas que terminan con la adquisición de los productos que nos ocupa, proporcionan información documentada e incluso advertencias y explicaciones. Pero su comprensión plena, es decir, de funcionamiento en todos sus aspectos jurídicos y económicos, sólo es dable para personas con una experiencia contractual financiera relevante que en absoluto consta en el caso, donde ni hay una pequeña experiencia previa en este tipo de productos. Por tanto, la información de los contratos no tiene el nivel señalado en los art 79 bis LMV y 64 RD 217/2008, de índole precontractual.

La conclusión que alcanzamos de todo lo expuesto es que no hubo prestación de información pre-contractual en el sentido legal -más allá de las conversaciones hechas con ocasión del ofrecimiento comercial del producto- y más allá del hecho de la prestación de la información que aparece contenida en los documentos que conforman la contratación, que en absoluto es asumible por un cliente que debía ser clasificado de minorista,

Por otro lado, si como hemos afirmado, el producto deriva de una recomendación de la entidad, hay, como dice la STS de 20 de enero de 2014 , asesoramiento y, por tanto, hubiera sido preciso efectuar a la administradora representante de la sociedad demandante, un test de ideonidad, que en este caso, no se hizo.

Ha habido por tanto incumplimiento del deber de información y aunque como hemos dicho en anterior fundamento jurídico, ni el incumplimiento del test ni el más genérico de información tienen una consecuencia unívoca conforme a la jurisprudencia, en el caso no sabemos del nivel de experiencia como para hacer más accesible una información adecuada pero sí la falta de información precontractual sobre el producto, lo que en sí mismo es un incumplimiento de la entidad financiera, acreditado como queda además un flagrante incumplimiento en materia de test Mifid por parte de la entidad. La conclusión que se alcanza de todo ello es que sí hubo error y que éste fue esencial, restando analizar para completar el círculo del vicio error del consentimiento, la diligencia mostrada por el cliente al tiempo de la contratación.

SEXTO.-Pues bien, sobre la experiencia del cliente -su ausencia en realidad- e información suministrada por la entidad financiera ya nos hemos pronunciado. Nada hemos dicho sin embargo sobre la situación personal del cliente, que no se cuestiona en el recurso y que si cabe, pone de relieve tanto más las carencias del cliente para comprender la situación de riesgo que asumía a pesar de que su perfil era conservador. Está descrita en la Sentencia y nada añadiremos, salvo para decir que tanto más evidente resulta que no era el Sr. Juan Manuel la persona idónea para acceder a estos productos de riesgo.

También hemos afirmado que el contrato cuya nulidad, se promueve es un producto complejo que está sometido a un régimen especial, con origen en la Directiva 2004/39/CE, sobre los mercados de instrumentos financieros, que impone específicos deberes de información por parte de la entidad financiera - STS 20 de enero de 2014 - y que responden, dice la misma Sentencia, '...a un principio general: todo cliente deber ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate...', habiéndose regulado en nuestra legislación dicho deber de información a cargo de las entidades financieras en el artículo 79 bis LMV y en el artículo 64 RD 217/2008. Y hemos dicho igualmente que ese deber no puede sustituirse por una conducta activa del cliente, habiendo señalado la STS de 18 de abril de 2013 que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

En el caso lo que se pretende calificar como de conducta indiligente del cliente es el que no se hubiera informado si es que no tenía capacidad de comprensión. Sin embargo, no puede ser indiligente quien es motivado a través de una conducta infractora. Así ocurre en el caso de la infracción cometida por la entidad al no prestar información ni cumplir con sus deberes. Indiligente es la entidad, no el cliente que puede esperar de la entidad, con la que mantiene una relación temporal previa, una declaración seria de voluntad negocial. Que la propuesta de contratar el swap tuviera su origen en la propia entidad demuestra la vinculación existente entre las mercantiles. La contratación previa de otros productos crediticios, manteniendo una relación estable de esta naturaleza, pudo generar un razonable nivel de confianza con la entidad a partir de la cual, era dable entender que la relación se sustentaba sobre la buena fe de ambas partes. Siendo así, no resulta extraño el comportamiento del administrador a la hora de la firma de los contratos sobre los que, además, nada especial se le dice porque de nada específico se le informa.

De este modo, lo que objetivamente puede ser indiligente -la firma de un contrato no leído, al menos con detenimiento-, tiene una incidencia menor, sino ninguna, cuando el contexto de la conducta es de confianza en la apariencia que genera toda declaración negocial emitida con seriedad y a la postre esta resulta objetivamente quebrada por quien teniendo obligaciones específicas de información, incumple con tales deberes.

En conclusión, hubo error esencial y excusable que además fue heteroinducido pues, como dice la STS de 26 de febrero de 2015 , '...lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto que incluyera una advertencia sobre los riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgo y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de la inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad'y con ello, vicio del consentimiento por error sustancial y excusable.

El motivo queda por lo expuesto, desestimado.

SÉPTIMO.- En el último de los motivos cuestiona la buena fe del actor y la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios y confirmación tácita de la inversión.

Argumenta que la actora va contra sus propios actos debido a que ha confirmado tácitamente la inversión realizada desde que, 1) ha vendido las acciones canjeadas al FGD, 2) cuando ha aceptado las liquidaciones derivadas de los productos, 3) cuando no ha formulado queja alguna sobre la deficiencia de información o falta de claridad y, 4) porque tras la adquisición recibía periódicamente los extractos de su inversión sin que los objetara, trayendo a colación la jurisprudencia que considera de aplicación.

Y en relación a la doctrina de los actos propios recuerda el apelante que la falta de oposición por clientes a la información que se les remite se interpreta en el ámbito doctrina, profesional y jurisprudencial que indica, como aceptación tácita de su conformidad, lo que tiene lugar en el caso.

Posición del Tribunal.

No puede entenderse que la pretensión de nulidad puede haber quedado desdibujada por razón de la doctrina de los actos propios en el sentido de considerar que la aceptación de las liquidaciones generadas constituyen la aceptación y confirmación del contrato por la demandante conocedora de que las liquidaciones negativas no respondían sino a la crisis e inesperada bajada de los tipos de intereses no previsible, siendo el elemento esencial de los productos la aleatoriedad o volatilidad, pues deber recordarse que no está en cuestión que el aleasforma parte de los productos de que se trata.

Téngase en cuenta que no es el error o desconocimiento sobre lo que denominó el Tribunal Supremo - STS 21 de noviembre de 2012 - ' futura mutación de las condiciones existentes al contratar', la causa del vicio del consentimiento porque, como dice esa resolución, ' se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representación sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses', es el error sobre en qué consistía el producto y los riesgos concretos que se asumían -es decir, que tenía un componente aleatorio- lo que determina la nulidad.

Y ello es relevante cuando se valora desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios, porque si se aceptara la doctrina de la apelante y el error queda desdibujado y sanado por la aceptación de las consecuencias naturales del contrato que sería implícita a partir de las liquidaciones sin queja, protesta o censura, se extendería en sus efectos dicha doctrina más allá del ámbito que sería el propio pues siendo el vicio informativo, resultaría enervados los efectos de la infracción del deber legal por el silencio frente al silencio del obligado sólo roto con las liquidaciones consecuencia necesaria del propio contrato.

Se entiende así que la STS de 26 de febrero de 2015 no anudara consecuencia ninguna al hecho -similar al que nos ocupa- de que el contrato llevara ejecutándose durante un año cuando se interpuso la demanda en un supuesto en el que, como ahora, tampoco se hubiera alegado '...hecho alguno acaecido durante ese año de ejecución del contrato que hubiera podido tener efectos enervantes del error padecido en el momento de la contratación sobre un elemento esencial del mismo como es el verdadero riesgo asumido', lo que finalmente alcanza también al canje y posterior venta al Fondo como instrumento previsto por la administración para aliviar una determinada situación social.

En conclusión la recepción de las liquidaciones y el cumplimiento de las obligaciones contractuales no implican conocimiento ni aceptación sino sólo cumplimiento. Y cumplir no es, per se, aceptación de lo irregular sino regularidad en el comportamiento debido hasta la crisis del contrato.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de apelación ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.

NOVENO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación recurso entablado por la parte demandada, Catalunya Banc S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Gregori Ferrando, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Denia en fecha 11 de junio de 2015 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-