Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 316/2014 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 316/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1601/11

Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 20

Barcelona, veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 316/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 1601/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en el que es recurrente CAIXABANK, S.A. y apelados Don Artemio , Doña Edurne y MORGAN STANLEY & COMPANY CO INTERNATIONAL PLC, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de los Srs. Artemio y Edurne frente a CAIXABANK, S.A., por lo que DECLARO la nulidad de las órdenes de compra suscritas entre ambos el 7 de abril de 2008, acordando la recíproca restitución de las prestaciones y condenando a dicha codemandada al pago de las cantidades entregadas por los actores para la adquisición de tales productos estructurados (77.000 euros a D.ª Edurne y 187.000 a D. Artemio ), más los intereses legales de dicha cantidad conforme se ha determinado en el anterior Fundamento de Derecho Séptimo.

Todo ello condenando a la mencionada codemandada al pago de las costas procesales que han sido causadas en este procedimiento a la parte actora.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de los Srs. Artemio y Edurne frente a Morgan Stanley & Company CO International PLC, a quien absuelvo de la totalidad de los pedimentos de la actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia.

Don Artemio y Doña Edurne formularon demanda contra CAIXABANK, S.A., y MORGAN STANLEY & COMPANY CO INTERNATIONAL PLC en ejercicio de las siguientes acciones: a) como acción principal, la de anulabilidad o nulidad relativa, por error en el consentimiento, al amparo de los arts. 1265 y 1266 CC , de las dos relaciones contractuales establecidas con esas litigantes; b) subsidiariamente, la acción de resolución, por incumplimiento, de las dos relaciones contractuales aludidas, al amparo del art. 1124 CC ; c) subsidiariamente, la acción de resolución de las mismas relaciones contractuales, por imposibilidad sobrevenida, al amparo de lo dispuesto en el art. 1184 CC ; y, d) subsidiariamente, la acción de integración o modificación del contrato, o, alternativamente, la resolución, con recíproca devolución de las prestaciones, en aplicación de la llamada cláusula 'rebus sic stantibus'.

Fundaron los demandantes, en síntesis, sus pretensiones, en el siguiente relato fáctico:

La entidad MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC es una sociedad de nacionalidad inglesa, emisora de valores negociables en bolsa, que opera en España mediante filial, inicialmente MORGAN STANLEY, WEALTH MANAGEMENT, S.V., y, actualmente, CAIXABANK. Los actores son clientes de 'Banca Privada' de la entonces MORGAN STANLEY, S.V. (sucursal y filial al 100% de la emisora MS, PLC), en la que las inversiones fueron esporádicas y, además, ceñidas a un perfil conservador y no arriesgado. El sector de la banca privada presta 'servicios de inversión' con un plus de calidad y atención personalizada que implica la intervención de asesores expertos y la adaptación a los objetivos y necesidades particulares de cada inverso, lo que constituye un servicio de alto nivel con un objeto principal: el mejor rendimiento posible de la inversión. En los primeros meses del año 2008, adoptaron la decisión de cancelar dos cuentas que tenían en la entonces MORGAN STANLEY S.V., y retirar los fondos. La mañana en que Don Artemio acudió a la sucursal bancaria, citado por su Director, Don Ignacio , éste le desaconsejó que cancelara las cuentas que él y su esposa mantenían, ante la 'gran oportunidad' de invertir tales fondos en un revolucionario 'servicio financiero' emitido por la matriz inglesa, MS, PLC, que el Sr. Ignacio , en esa misma mañana le asesoró vivamente adquirir, presentándolo como un producto seguro y estable, adecuado para él y su esposa, que les iba a reportar una enorme rentabilidad, en tanto en cuanto se basaba, aparentemente, en 'activos bancarios' de gran solvencia. La rentabilidad asegurada era del 17 %. En ese momento, el Sr. Artemio telefoneó rápidamente a su esposa, y le comentó verbalmente la oferta. Se trataba de un fondo estructurado sobre tres activos bancarios europeos y estaba a punto de expirar el término de suscripción del producto. El Sr. Artemio no recibió más información que las manifestaciones del Director del Banco, Sr. Ignacio , y de manera añadida un folleto meramente publicitario, literalmente titulado 'NOTA ESTRUCTURADA AUTOCANCELABLE 3 BANCOS EUROPEOS ABRIL 2013'.

Como se desprende del folleto, el producto se presentaba como especialmente seguro, en tanto en cuanto se articulaba, a través de tres valores de primer nivel, especialmente representativos del 'sector bancario' europeo: BBVA, FORTIS y BARCLAYS, y señala que el segundo, FORTIS, banco belga, destaca por ser uno de los más fuertes a nivel mundial en el negocio de la banca privada y gestión de grandes patrimonios. Sin embargo, en aquel momento, el Director del Banco no informó al Sr. Artemio de los riesgos reales, concretos y detallados que corría, ni de la verdadera situación de FORTIS, ni de que el capital invertido podía volatilizarse, ni tampoco, de que se trataba de un producto dirigido a inversores no conservadores. Más aún, manifestó que además de altamente rentable, era una inversión segura, puesto que era impensable que la cotización de los bancos cayera por debajo del 50 %, tratándose de tres entidades financieras fuertes.

El servicio financiero se articulaba en un periodo de inversión de 5 años, aproximadamente, con vencimiento el día 2 de abril de 2013, y con cuatro fechas de observación anuales, sometido a determinadas reglas aplicables a dos supuestos, de amortización o cancelación anticipada, por un lado, y de amortización o liquidación final de la inversión, por otro. El Sr. Artemio , el día 7 de abril de 2008, sin más tiempo, con urgencia, tras una reunión de 45 o 50 minutos, confiando en la información transmitida verbalmente y en la garantía del rendimiento patrimonial que se desprendía del folleto publicitario que tenía a la vista, decidió adquirir el producto, tanto para sí como, también, para su esposa, con la que lo había acordado telefónicamente, firmando dos 'órdenes de compra' una para él y otra para su esposa, lo que no suponía, según se le dijo, más que un mero 'formulario' de trámite. De esa manera, firmó una orden con cargo a su cuenta, invirtiendo 187.000 € y otra con cargo a la cuenta de su esposa, invirtiendo 77.000 €.

Sigue argumentando la parte actora que resulta relevante que MORGAN STANLEY nunca había solicitado antes ninguna información para valorar sus niveles de conocimiento y perfil de inversores. No se hizo 'test de idoneidad'. Pese a ser clientes de Banca Privada, no reunían la condición de inversores 'profesionales', ni cumplían las condiciones para renunciar a su condición de minoristas, ni estaban inscritos en el registro de 'inversores cualificados'. En ese momento se transmiten al Sr. Artemio fuertes expectativas de rentabilidad y seguridad, que no se le informa de la situación financiera real de los 'activos bancarios' de la cesta, ni de los riesgos concretos y reales que corrían, expuestos al detalle. En el folleto publicitario no sólo se transmitía una información engañosa sobre la situación real de los activos de la cesta en el momento de la contratación, (abril 2008), que en el caso de FORTIS se demostró, poco después, próxima a la quiebra, sino que tampoco se especifican riesgos reales y concretos, ni se mencionaba con claridad, el riesgo real de pérdida total de la inversión. No se entregó ni exhibió el documento 'term sheet', esto es 'hoja de condiciones', en la que supuestamente, venían especificados los riesgos. En definitiva, con el verdadero conocimiento conjunto, completo y exacto de la realidad, de los riesgos y de la información que se ocultó, jamás hubieran adquirido esta inversión.

Poco después de adquirir la inversión, en un producto financiero con 5 años de duración, se produjo la desaparición de la actividad bancaria de FORTIS y del valor como 'activo bancario', y por tanto se produjo la completa desnaturalización del producto, ya que a raíz de esta circunstancia, se verían abocados, en el momento de liquidar la inversión, a recibir un pequeño paquete accionarial de un valor, como FORTIS, que había dejado de ser bancario, y que ni siquiera podía ofrecer la rentabilidad (dividendos) de una entidad financiera. FORTIS estaba ya en una situación precaria cuando MORGAN STANLEY lo estaba recomendando como un 'valor seguro', según lo confirma la información disponible. Por el contrario, después de diversos avatares, FORTIS se transformó, virtualmente, en un negocio asegurador. La desintegración finalizó, con el cambio de razón social y nombre comercial, adoptándose el de 'AGEAS' desde abril de 2010, con el traspaso de la propiedad de la marca FORTIS a BNP Paribas. Se les vendió una cesta compuesta por 3 valores bancarios, pero a día de hoy la cesta está integrada por 2 valores bancarios y 1 del sector seguros. FORTIS ha quedado desprovista de la actividad bancaria, que representaba, con mucho, la fuente principal de sus ingresos y de su rentabilidad, lo que determina que el valor en bolsa de la acción se haya deteriorado desde el importe inicial de 16,35 € por acción, al que cotizaba cuando hicieron la inversión, a 1,13 € a 25 de noviembre de 2011, siendo esta situación irreversible. Finalmente, han intentado, sin éxito, obtener una solución satisfactoria a su problema, llegando incluso a iniciar un expediente ante la 'Oficina de Atención al Inversor' (en adelante O.A.I.) de la CNMV, sin ningún efecto. En el año 2009, Don Artemio contacta telefónicamente con el Director del Banco, Sr. Ignacio , que le informa de que el emisor del producto, MS, PLC estaba estudiando la posibilidad de sustituir a FORTIS por otro activo verdaderamente bancario. Tras diversas comunicaciones, le envió una carta el Director de la Banca Privada de LA CAIXA (CAIXABANK), en la cual se deniega el ajuste o cambio de composición de la nota estructurada, porque, se dice, que se puede, entre otras cosas, hacer ajustes en la Nota sólo en ciertas circunstancias limitadas, entre las que está la 'nacionalización', que no concurre, en contra de lo que entienden lo actores.

CAIXABANK, S.A., se opuso a la demanda, con base, en síntesis, en los siguientes argumentos: (i) Don Artemio , y Doña Edurne son unos inversores con experiencia en la contratación de productos financieros y suscribieron la Nota Estructurada con conocimiento del producto y de sus riesgos. A fecha 31 de marzo de 2008, dos días antes de la contratación, el Sr. Artemio tenía contratados hasta 9 fondos de inversión diferentes por un importe total de 374.920,74 €, la gran mayoría de renta variable, con lo que podían obtener una alta rentabilidad, pero que llevaban aparejado un elevado riesgo, al no tener el principal invertido garantizado. Los 8 que tenía suscritos la Sra. Edurne importaban 300.156,09 €, de las mismas características. Y, suscribieron la Nota estructura con conocimiento de sus riesgos. La Nota tiene implícita por parte del Inversor una visión del mercado bajista (el mayor rendimiento lo ofrece en caso de que las tres acciones subyacentes se mantengan por debajo de su precio de cotización en el momento de contratar) y los actores conocían que en el periodo de suscripción de la misma, la situación del mercado era bajista, y por eso decidieron invertir, aunque ninguna institución financiera ni ningún estado soberano era por entonces (principios e abril de 2008) conocedora de la envergadura que iba a tener la crisis y del correspondiente desplome de los mercados, que han provocado que la rentabilidad el producto se esfume. Sólo hace falta leer el documento publicitario adjuntado a la demanda. Un producto que ofrece una rentabilidad del 17 % anual, claramente implica un riesgo. Y, aunque los actores pudieran argumentar que no eran clientes expertos, tanto en el resumen del folleto informativo de la emisión, depositado en la CNMV, como en el documento publicitario, se contienen múltiples referencias a los riesgos de los productos. (ii) La actora conoció en todo momento el funcionamiento de la Nota estructurada y mi mandante le explicó la valoración negativa de la Nota estructurada tan pronto como se produjo. A finales del 2008, y como consecuencia del inicio de la crisis financiera en Europa, sucedió un hecho del todo inesperado en el momento de la contratación y es que la valoración de una de las acciones subyacentes, FORTIS, cayó en picado y el objeto de la entidad FORTIS se redujo a la actividad aseguradora. En todo momento se tuvo informado al Sr. Artemio y a la Sra. Edurne del funcionamiento del producto. El emisor de la Nota estructurada, MORGAN STANLEY PLC, analizó si procedía la sustitución del citado valor, FORTIS, al haber sido intervenida la compañía y haber vendido parte de su negocio, de lo que fueron informados telefónicamente. Ese hecho explica que el Sr. Artemio no interpusiera ningún tipo de reclamación hasta el 28 de mayo de 2010, al comprobar que MORGAN STANLEY PLC no iba a proceder a su sustitución, por lo que la caída de FORTIS suponía que el rendimiento final de la Nota iba a ser un número de acciones de FORTIS con un valor muy inferior a la inversión inicial, es por lo que decidió interponer una queja ante la CNMV, que resolvió que LA CAIXA no tenía ni medios ni la información suficiente para prever el desarrollo de los acontecimientos acaecidos en FORTIS. (iii) LA CAIXA se limitó a prestar el servicio de recepción y transmisión de las órdenes de compra de los clientes de la Nota Estructurada, y el posterior servicio de depositaría y custodia de las mismas. No prestó ningún tipo de asesoramiento y no estaba obligada a hacer ningún test de idoneidad. La función principal de las instituciones de banca privada es ofrecer a su clientes inversiones adecuadas a su perfil de inversor, siendo el cliente quien en último término decide el producto a contratar y los riesgos a asumir, y en tal sentido fueron los actores quienes decidieron contratar la Nota, conocedores de la alta rentabilidad que ofrecía y del correspondiente riesgo. LA CAIXA adquirió MORGAN STANLEY WEALTH MANAGEMENT, S.V, S.A.U. el 30 de marzo de 2008, y el único servicio prestado tras la citada fecha ha sido el de venta y depósito del valor negociable, que ha cumplido correctamente, por lo que, en contra de lo que sostienen los actores, no ha incumplido ninguna obligación contractual, ni les ha ofrecido ningún tipo de solución alternativa porque no puede hacerlo. Si los actores están en desacuerdo con la evolución de los subyacentes de la Nota estructurada o con la posible rentabilidad que vayan a tener en la fecha de su vencimiento (22 de abril de 2013), y asumiendo que tuviera legitimación para ello, contra el único al que pueden dirigirse es contra su emisor, MORGAN STANLEY PLC, tal como indicó la CNMV. (iv) En consecuencia, carece de legitimación pasiva respecto de las pretensiones deducidas de contrario, pues se está ejercitando la anulación, de los contratos de adquisición, o la resolución contractual de unos contratos de compra de la Nota estructurada emitida por MORGAN STANLEY PLC, por lo que las únicas partes de los citados contratos son ésta última y los actores.

MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC ('MSIP') se opuso, también a la demanda, sobre la base, en síntesis, de las siguientes alegaciones:

Los actores invirtieron en el producto financiero con el objetivo de obtener un altísimo rendimiento, pero asumiendo a cambio unos riesgos significativos que conocían perfectamente, no sólo por su condición de inversores experimentados, sino también porque la documentación de la Nota advertía expresamente de los mismos. De hecho, los demandantes no ponen en duda en ningún momento ese conocimiento por lo que la demanda es un simple intento de evitar los efectos de una inversión fallida. 'MSIP' fue la entidad que creo el producto, como emisora, conforme a las peticiones de 'MSWM', que fue vendida a LA CAIXA, hoy CAIXABANK, S.A., que adquirió la Nota y la vendió en España, como distribuidora o comercializadora. MSIP fue ajena a la venta, por lo que cualquier reclamación relacionada con el proceso de venta debería haberse dirigido exclusivamente contra el distribuidor, CAIXABANK, y no contra el emisor, MSIP. Los actores asimilan y confunden deliberadamente dos relaciones jurídicas que nada tienen que ver entre sí: la relación contractual con CAIXABANK, en el marco de la cual la codemandada vendió la Nota; y la relación cartular que entablaron cuando suscribieron la nota estructurada que es objeto del procedimiento. Lo que realmente cuestiona la demandada es la comercialización de la Nota, y no la Nota en sí.

En el momento en que los demandantes suscribieron la Nota, la entidad que vendió el producto, MSWM (hoy CAIXABANK) ya no pertenecía al Grupo Morgan Stanley, sino a CAIXABANK. Los roles de MSIP y CAIXABANK en relación con la Nota están claramente diferenciados. MSIP emite, o crea la Nota, que luego será distribuida o vendida por CAIXABANK a sus clientes, previo cumplimiento de la normativa aplicable al respecto. La relación entre emisor y distribuidor está regulada en un contrato de compraventa que ambas partes suscribieron el 4 de octubre de 2006, y que se encuentra sometido a la ley inglesa. MSIP no asume ninguna responsabilidad por la comercialización de la Nota, de la que solo es responsable en su relación con los inversores finales, CAIXABANK, como vendedora de la Nota, estableciéndose, además claramente que es CAIXABANK quien compra los instrumentos financieros en cuestión en nombre propio y por cuenta de sus clientes, eximiendo al emisor de toda responsabilidad. MSIP no ha prestado ningún servicio de inversión a los actores por lo que todas sus alegaciones en relación con el mismo, y su supuesto incumplimiento carecen de sentido y la demanda debería haberse dirigido únicamente contra el comercializador, CAIXABANK.

Mas adelante, hizo esta demandada una descripción de la Nota Estructurada, de su diseño, emisión, así como del 'pasaporte' del Folleto Base, que ha de ser recibido por la CNMV, como requisito previo para la comercialización de la Nota en España. Alegó MISP que una vez emitida la Nota, sus obligaciones se circunscriben a su labor como Agente de determinación. La Nota permite al agente de determinación realizar ajustes sólo en determinadas y limitadas circunstancias, con el fin de replicar en casos muy concretos lo ocurrido en el mercado con un valor que forme parte de la 'cesta' de la Nota. El efecto del ajuste es, en términos generales, trasladar al tenedor de la Nota el mismo tratamiento recibido por quienes directamente poseen las acciones a que se refiere la Nota. Ninguna de las circunstancias -tal y como están previstas en la Nota- que permitirían a MSIP ejercer sus funciones de ajuste como agente de determinación ha tenido lugar. Además, otros emisores y el mercado (el más representativo es el caso de EUREX) llegaron a la misma conclusión que MSIP en relación con productos referenciados a acciones de FORTIS. Los hechos ocurridos en FORTIS no dieron lugar al supuesto de nacionalización contemplado en los términos de la Nota. Hay que aclarar que el emisor no obtiene ningún 'ahorro' por el hecho de no realizarse un ajuste en la Nota, ya que su posición como emisor en cuanto a los riesgos de la Nota se encuentra cubierta desde el mismo momento de la emisión. La pérdida que puede sufrir el inversor final con la Nota no supone nunca un correlativo beneficio para MSIP, lo que es esencial para comprender el cumplimiento de MSIP de sus obligaciones como emisor de la Nota. MSIP ha sido ajena a las reclamaciones de los demandantes tras la caída de la cotización de las acciones de FORTIS ni ha tenido oportunidad de realizar alegaciones ante los organismos a los que se han dirigido ya que ni siquiera fue sujeto pasivo de la reclamación. En todo caso, como agente de determinación, atendió debidamente la petición de información de CAIXABANK respecto de la decisión de no realizar ajustes en las acciones de FORTIS conforme a los términos de la Nota. Dicha comunicación fue remitida por parte de CAIXABANK a los actores, sin que hasta el momento haya recibido queja alguna de aquéllos.

En definitiva, la responsabilidad por el cambio de escenario previsto por los demandantes y la eventual pérdida en la inversión no puede serle trasladada sin contravenir los propios términos de la Nota y los dictados de la buena fe.

SEGUNDO. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El Juzgado dictó sentencia en la que razona que la relación entre los actores y MSWM, (en la actualidad CAIXABANK) no era de gestión de carteras de inversión, sino que la 'operación realizada se limitó, por el contrario, a la tramitación de la suscripción por parte de los clientes de dos órdenes de compra de notas estructuradas (documento 16), en el ámbito de la comercialización de productos financieros y como valor negociable', y que 'la relación existente entre las partes con relación al producto litigioso fue de comercialización de un producto, integrada por la oferta, presentación e información del mismo, a partir de una recomendación de carácter genérico y no personalizada que se podía realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros y que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial'. Mas adelante, considera la sentencia que a pesar de la experiencia inversora de los actores, su perfil no parecía ser el de unos inversores arriesgados o 'sofisticados', como se expresa en el folleto del producto de autos, que es un producto complejo. Y, razona que, en el folleto publicitario que el actor -que fue el interlocutor con el Banco-, admitió haber tenido a su disposición, aunque manifestó que no lo leyó, confiando en la recomendación del Director de la Oficina, aunque se evidencia que se trata de un producto complejo y no exento de riesgos, donde están concretamente descritos es en el documento comercial de la nota estructurada, que CAIXABANK no ha probado que hubiera puesto a disposición del cliente con anterioridad a la suscripción del producto. Por todo ello y otras consideraciones que también se hacen, la Juez 'a quo' considera que el actor 'confió, de un lado, en el Sr. Ignacio , Director de la Oficina, y, de otro, en las bondades del producto, lo que comportó que optara por no leer atentamente el mencionado folleto informativo, como reconoció y creyera que se trataba de un nuevo fondo de inversión, según afirmó en el interrogatorio'. Pero, según la sentencia, 'aun cuando hubiera leído atentamente el folleto, no habría obtenido una información completa, íntegra y veraz del producto, pues había un desequilibrio importante entre el esmero en destacar sus ventajas y la parquedad en cuanto a sus riesgos que se mencionan únicamente con remisión a otros documentos, respecto de los que no ha quedado acreditado que fueran exhibidos al cliente', y más adelante que 'el folleto publicitario de constante referencia (documento 7), no hacía mención expresa ni de los riesgos del producto ni de que se podía perder la totalidad el capital invertido', y acaba concluyendo, en atención a las circunstancias que concurrieron, que en este caso existe un 'error esencial y excusable (...), al existir infracción del deber de información y transparencia precontractual y contractual por parte de la codemandada, en los términos establecidos en la normativa aplicable, como causa del error en los demandantes, invalidante de su consentimiento, ya que no informó suficientemente a Don Artemio de sus riesgos ni le entregó los documentos suficientes relativos al producto contratado', por lo que anula el contrato por vicio de consentimiento, y condena a CAIXABANK, S.A., como sucesora de la entidad que aceptó las órdenes de compra y como depositaria de las mismas, a la restitución de la inversión, más los intereses legales, conforme al art. 1303 CC , sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra la entidad emisora, MSIP. Por lo que se refiere a esta última entidad, a quien demandaron los actores por considerar que MSWM era filial suya, entiende la sentencia que ambas entidades son jurídica y económicamente independientes, y concluye que ninguna responsabilidad contractual puede exigirse a MSIP, ni por tanto se le pueden extender los efectos de la nulidad contractual, por lo que desestima la demanda frente a ella, y no hace pronunciamiento en costas por existir dudas de hecho.

Contra dicha sentencia se alza CAIXABANK, S.A., que articula su recurso en los siguientes motivos: i) Falta de legitimación pasiva de CAIXABANK, pues no fue parte en la compraventa, ya que su única intervención consistió en tramitar la órdenes de compra de los actores para la adquisición de las notas emitidas por MORGAN STANLEY; ii) Los actores son inversores con experiencia en la contratación de productos financieros; iii) Inadecuada valoración de la prueba sobre la entrega de información clara, suficiente y completa sobre las características y riesgos del producto suscrito; iv) CAIXABANK cumplió la normativa aplicable sobre la obligación de informar al cliente de las características y funcionamiento del producto en el momento de la contratación; v) En el momento de suscripción de la Nota Estructurada, CAIXABANK no podía prever el comportamiento a la baja de FORTIS; vi) Inexistencia de error en el consentimiento; vii) Infracción de la doctrina jurisprudencial que resuelve las acciones de nulidad en la contratación de instrumentos financieros.

Los actores se han opuesto al recurso, alegando en primer lugar que la valoración de la prueba del juez de primera instancia que se ajuste a la lógica y a las normas jurídico-procesales aplicables, como se ajusta la de la sentencia apelada, no puede ser revisada en apelación, lo que es suficiente para que se desestime el recurso al no plantear ninguna cuestión exclusivamente jurídica. Aceptan los apelados que no hubo servicio de asesoramiento por parte de CAIXABANK, pero alegan que esta entidad incumplió la obligación de evaluación previa del cliente, y que no ha acreditado las obligaciones de información, en concreto, no se les informó del riesgo de pérdida total de la inversión, siendo lo relevante los específicos riesgos del producto concreto y la previsión razonable y razonada de su evolución, según el RD 217/2008, pues no se les informó de que en abril de 2008 la solvencia de Fortis era negativa y la acción había caído un 50 %, por lo que solicitan la confirmación de la sentencia.

La codemandada, MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC ('MSIP'), también ha realizado alegaciones en relación con el recurso.

TERCERO. Valoración de la prueba por el Tribunal de segunda instancia.

Antes de pasar a examinar el recurso interpuesto es preciso hacer alguna consideración, de carácter general, sobre las facultades de este tribunal a la hora de valorar la prueba practicada en la primera instancia, por cuanto la parte apelada argumenta que no puede modificarse la valoración de la prueba que se ha realizado por el Juez de primera instancia.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal consideración, porque no constituye jurisprudencia la emanada de las Audiencias), se ha venido refiriendo a la limitación existente en cuanto a una nueva valoración de la prueba por el alto tribunal a través del recurso de casación, -no a que no pueda valorarse nuevamente la prueba en el recurso de apelación-, precisamente por la naturaleza de recurso extraordinario que tiene la casación, pues lo contrario sería convertir ésta, -o, en la actualidad, el recurso extraordinario por infracción procesal-, en una tercera instancia.

Por otra parte, cuando el TS se refiere a que la valoración de la prueba es competencia del Juez de instancia se está refiriendo al Juez tanto de la primera como de la segunda instancia, 'el juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la instancia revisándolas y concluyendo en su ponderación' ( STS 12 diciembre 2005 ).

El TS, en S. 24 julio 2001 dijo 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias , de ociosa cita, que el recurso de casación tiene un ámbito limitado y una fisonomía en cierta medida formalista, que veda realizar al Tribunal Supremo una nueva y completa valoración del pleito y le obliga, en tesis general, a ceñirse al examen de las infracciones denunciadas, y, en este caso, en verdad, el recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba sufrido por el de apelación y no tiene en cuenta que, según ha manifestado reiteradamente esta Sala, aparte de otras en SSTS de 15 de abril de 1998 , 1 de febrero de 1999 , el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia'.

De la doctrina contenida en la anterior sentencia resulta que cuando el Tribunal Supremo dice que el órgano de apelación tiene soberanía para valorar la prueba 'salvo que ésta resulta ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica', no está queriendo decir que sólo cuando ello ocurra en la sentencia de primera instancia podrá valorar nuevamente la prueba el órgano de segunda instancia, sino que cuando eso ocurra en la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia, podrá volver a valorar la prueba el máximo Tribunal a través del recurso extraordinario.

Por su claridad en el tratamiento de este tema, que es origen de frecuentes confusiones conviene citar la STS 16 febrero 1986 cuando señala 'motivo este que deberá ser rechazado no sólo porque pretende combatir la apreciación de la prueba que opera la resolución recurrida, sustituyéndola por la del Juzgado de Primera Instancia, lo que tan sólo puede hacerse al amparo del ordinal séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no con base en un motivo amparado en el número primero, sino también porque parece desconocer la doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por este Tribunal de que muestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' (S. 6 julio 1962) y que 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio' (S. 23 marzo 1963) por lo que, obviamente, el criterio valoratorio de la prueba que esta Sala de Casación debe respetar, a no ser que, oportunamente combatido, pueda ser reputado ilógico, es el de la Audiencia Territorial y no el del Juzgado, en aquellos supuestos en que, como el presente, por haberse producido recurso de apelación se la residenciado en aquella la competencia para conocer y valorar los puntos de hecho y de derecho precisos para la resolución del litigio planteado, razones todas ellas por las que procede la desestimación del primer motivo'.

Especial interés tiene la STS 15 de octubre de 1991 , citada en la más reciente STS 21 diciembre de 2009 , por cuanto como se señala en esta última, aquélla fue dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que ' a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso '. Pues bien, la Sala Primera declaró que la referida doctrina debía 'ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la 'cognitio' plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se añade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica '.

Es conclusión, esta Sala tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculada por la valoración efectuada por el Juzgado de Primera Instancia, ni tenga necesidad de tildarla de ilógica, arbitraria e irracional para apartarse de ella, porque como ha señalado incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'.

CUARTO. Naturaleza del producto financiero contratado por los actores. Normativa aplicable. Obligación de información.

El producto financiero objeto del presente procedimiento fue suscrito por los actores el día 7 de abril del 2008, y aparece denominado en las Órdenes de Compra como 'Nota Estructura Autocancelable 3 Bancos Europeos (Fortis, BBVA, Barclays plc) Abril 2013', que es la misma denominación que aparece en el Folleto Publicitario que alegan que contenía la única información que se les facilitó. En este Folleto publicitario, (doc. nº 6 de la demanda), se hacía constar como 'Descripción de la Nota' y 'Comportamiento de la Nota', la siguiente información:

'Descripción de la Nota

- Vencimiento: 5 años con posibilidad de cancelación anticipada en cada fecha de observación anual.

- Activo subyacente: tres valores del sector bancario europeo: BBVA, Fortis y Barclays.

- Nivel inicial: precio de cierre oficial de las dos acciones que componen la cesta el día 14 de abril de 2008.

Comportamiento de la Nota:

Cupones anuales:

Si en cada fecha de observación anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 90% del nivel inicial, la Nota se cancela devolviendo el 100% del capital inicial y un cupón del 17%.

Si en cada fecha de observación anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial, la nota paga un cupón del 17% y pasa al siguiente año.

En caso contrario, es decir si alguna de las tres acciones cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, la Nota no paga cupón y pasa al siguiente año.

A vencimiento (si la Nota no se ha cancelado anticipadamente):

Si las tres accione cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial, la Nota devuelve el 117% del nominal invertido.

Si al menos una de las acciones cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, el inversor recibe la acción con peor comportamiento en una cantidad equivalente a la siguiente expresión:

Número de acciones a entregar = Nominal inicial / Nivel inicial peor acción

Ejemplo Indicativo:

- Nominal inicial = 100.000 EUR

- Nivel inicial por acción = 10 EUR

- Nivel final (año 5) peor acción = 4 EUR

- Número de acciones a entregar = 100.000/10 = 10.000 acciones

- Valor final de la cartera = 10.000 x 4 = 40.000 EUR

Por este motivo, la Nota no está 100 % garantizada en la fecha de vencimiento.'

El mismo documento contiene las condiciones indicativas del producto, entre las que resultan relevantes, por lo que después se razonará, las siguientes:

'Emisor: Morgan Stanley & Co. International Plc (MSI Plc)

Distribuidor: Morgan Stanley Wealth Management S.V, S.A.U.

Capital Garantizado: No. Si a vencimiento alguna de las 3 acciones cotizan igual o por debajo del 50% del nivel inicial el inversor recibe la acción con peor comportamiento.

Cupón: La Nota paga cupón del 17% si en cada fecha de observación anual las 3 acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial de referencia. Si además las 3 acciones cotizan igual o por encima del 90%, la Nota se autocancelaría devolviendo el 100% del capital inicial, además de ese cupón del 17%.

Beneficios: La Nota está referenciada a tres de los valores más representativos del sector bancario europeo. Si bien el vencimiento máximo de la 'Nota' es 5 años, la estructura puede cancelarse anticipadamente cada año con una rentabilidad anual de hasta el 17 %. Para darse este caso, las tres acciones deben cotizar, en alguna fecha de observación, igual o por encima del 90 % del nivel inicial

Consideraciones: Las Notas son instrumentos adecuados únicamente para aquellos inversores sofisticados dispuestos a asumir riesgos y que estén dispuestos a renunciar al cobro de los tipos de interés variables de las Notas a cambio del importe del reembolso. La Nota tiene un mecanismo de protección de capital siempre y cuando los tres subyacentes se encuentren, a vencimiento, igual o por encima del 50% del nivel inicial. En caso contrario, la Nota no garantiza el 100% del capital.

Inversores objetivo: Clientes que busquen exposición a tres valores bancarios europeos a través de un perfil rentabilidad/riesgo distinto al de la compra directa de acciones. Inversores que buscan cupones potenciales por encima de la rentabilidad libre de riesgo, asumiendo riesgos de pérdida de capital.

Según lo expuesto, estamos pues ante un instrumento financiero complejo, en el sentido técnico-jurídico de la Ley del Mercado de Valores, -lo que es diferente de ser un producto 'complejo' en el sentido usual de la palabra, es decir prolijo, complicado de entender u oscuro, aunque pueda serlo en ambos-, porque incorpora un derivado, ya que la rentabilidad de la Nota está ligada a otro valor distinto, denominado activo subyacente, a su vez constituido por tres valores bursátiles del sector bancario europeo, y como tal instrumento financiero complejo se encuentra por tanto sujeto a dicha normativa (art. 79 bis 8, en relación con el art. 2.2 LMV).

La entidad comercializadora está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y, en concreto, los del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto, lo que resulta de especial trascendencia en el caso de autos, según el planteamiento de la litis por cuanto los demandantes basan tanto la acción de nulidad por vicio de consentimiento, ejercitada con carácter principal y estimada en la sentencia apelada, como la subsidiaria, de resolución por incumplimiento contractual, en el mismo hecho, cual es el incumplimiento del deber de información por parte de MORGAN STANLEY, SV, en la actualidad, CAIXABANK.

El art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

QUINTO. Legitimación pasiva de CAIXABANK.

Antes de pasar a examinar el tema relativo al cumplimiento de la obligación de información y su relevancia en el posible error en que los actores fundan la acción de nulidad que ejercitan con carácter principal, que ha estimado la sentencia apelada, es preciso resolver el primer motivo del recurso interpuesto por CAIXABANK, que se refiere a su negada legitimación pasiva en relación con la misma.

Alega CAIXABANK que la sentencia de primera instancia ha errado al atribuirle legitimación pasiva en relación con la compra de la Nota Estructurada que se anula, pues las labores que llevó a cabo fueron de mera intermediación, siendo Morgan Stanley (MSIP), como emisora de la Nota, la única legitimada para soportar la acción de nulidad por vicio de consentimiento de la suscripción. Sostiene que Caixabank (antes Morgan Stanley SV) no fue parte en la compraventa, pues su única intervención consistió en tramitar las órdenes de compra de los actores para la adquisición de las notas emitidas por MSIP, por lo que si lo que se solicita es la nulidad de los contratos de adquisición de las citadas Notas Estructuradas, con la correspondiente devolución de la inversión, al único que se lo puede solicitar es a la otra parte en el citado contrato, que no es otro que Morgan Stanley, el vendedor.

La tesis de la apelante en este punto no puede prosperar.

La comercialización de un producto financiero complejo, como lo es el de autos, debe ir precedida del cumplimiento de las obligaciones de información que la normativa sectorial impone, y lo que argumentan los actores es que Morgan Stanley SV. (en la actualidad CAIXABANK), que fue quien lo comercializó, incumplió dichas obligaciones, lo cual motivó que prestaran su consentimiento viciado por error, de lo que derivaría la nulidad de la suscripción de la Nota.

Subsidiariamente, fundan la pretensión de devolución de la inversión realizada, en el incumplimiento por parte de CAIXABANK de la obligación de información.

Partiendo del anterior planteamiento, podríamos decir, como razona la sentencia apelada, que no habría obstáculo para reconocer legitimación a CAIXABANK frente a la acción de nulidad de los actores, -ni tampoco, frente a la derivada de incumplimiento contractual, a la que nos referiremos más adelante-, ya que a través de la misma se persigue deshacer las consecuencias de la compra de unos valores que consideran nula por error del consentimiento, en tanto en cuanto se dirige la reclamación frente a quien se alega que fue la responsable de esa anomalía negocial. De la misma manera que CAIXABANK, dada su condición de comercializadora del producto, intervino de manera directa y eficaz en la perfección y consumación de la transacción (recibió el capital de los inversores y a cambio les hizo entrega, mediante anotación en cuenta, de los títulos), también los efectos restitutorios de la nulidad habrían de producirse entre las mismas personas, sin perjuicio de las liquidaciones y/o responsabilidades que hayan de afrontar la comercializadora frente a su comitente, en este caso, Morgan Stanley (MSIP).

Además, en el caso de autos CAIXABANK y MSIP suscribieron un contrato marco de compra (doc. 6 de MSIP), según el cual aquélla adquiría de la emisora los valores en calidad de 'Comprador', y como tal, según se dice, '....colocará, ofrecerá y venderá Valores....sus clientes y cualquier persona a la cual coloque o venda cualesquiera Valores (identificados o no a MSIL) seguirán siendo responsabilidad única del comprador, y no se convertirán en clientes de MSIL a los efectos de las normas de las FSA, y será responsable de proporcionar todas las protecciones a los clientes....'; y más adelante: 'MSIL no tendrá ninguna responsabilidad ni asumirá ninguna obligación en lo que respecta a una acción u omisión del Comprador de conformidad con este contrato o bien en relación con cualquier comercialización, colocación o venta de los Valores por el Comprador o en nombre del Comprador' , por lo que no ofrece ninguna duda su legitimación.

SEXTO. Perfil de los demandantes. Génesis de la contratación e información proporcionada.

Los actores eran clientes de 'Banca Privada' de Morgan Stanley SV desde 1999, y a 31 de marzo de 2008, (la Nota Estructurada objeto de este procedimiento se contrató el día 7 de abril de 2008), eran titulares de diversos fondos de inversión. En concreto, Don Artemio tenía contratados 9 fondos de inversión diferentes, por un importe total de 374.920,74 €, la gran mayoría de renta variable, sin el capital garantizado, cuatro de los cuales tenían una rentabilidad negativa, según resulta del estado de posición aportado por la apelante como documento 1. Paralelamente, su esposa, Doña Edurne , era titular de 8 fondos de inversión, también en su gran mayoría de renta variable, y sin el capital garantizado, por importe total de 300.165,09 €, y con rentabilidad negativa también en alguno de ellos (doc. 2 de Caixabank).

El Sr. Artemio , Ingeniero de profesión, y que era quien actuaba en nombre de su esposa a la hora de hacer inversiones, y así lo hizo también en este caso, según declaró en el acto del juicio, reconoció que a lo largo de su vida había sido titular de unos 30 o 40 fondos de inversión, y no sólo con Morgan Stanley, sino con otras entidades, con los cuales en algunas ocasiones había perdido capital, añadiendo que toda inversión conlleva un riesgo, incluso un depósito a plazo, y que quien diga que hace inversiones sin riesgo, es que 'no conoce la vida'.

Es cierto, o por lo menos no hay constancia de lo contrario, que con anterioridad a la suscripción de las Notas de autos, los actores no habían adquirido otros productos similares. Según ellos, sólo habían invertido en Fondos de Inversión. -El Sr. Ignacio declaró que también habían tenido acciones, y que uno de los fondos de inversión, denominado Triple Oportunidad, tenía una cierta similitud a la Nota Estructurada-. Pero en cualquier caso esa experiencia, y la naturaleza de los fondos que mantenían con la codemandada, alguno de ellos de alto riesgo, les aleja de la condición de inversores conservadores y prácticamente inexpertos en que basaron su reclamación.

Conviene precisar que en la demanda sostuvieron los actores que la suscripción de las Notas se produjo como consecuencia del asesoramiento de la demandada, sin embargo Caixabank negó dicho asesoramiento, la sentencia de primera instancia concluyó que la relación con los actores no fue de asesoramiento sino de simple comercialización de las Notas, y dicha cuestión ya no se discute en la alzada. En el escrito de oposición al recurso los actores admiten expresamente que no hubo servicio de asesoramiento, lo que tiene su relevancia, porque a pesar de ello insisten en algún momento en su escrito de oposición al recuro, en que se tenía que haber realizado el test de idoneidad, cuando este test sólo resulta exigible cuando se presta el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras ( art. 79 bis 6 LMV y art. 72 del RD 201/2008 ).

Estando ante un servicio de comercialización, el único test que resulta obligado practicar es el test de conveniencia, a que se refiere el art. 79.7 LMV, que no está concebido como una técnica de provisión de conocimientos sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino cuya finalidad es constatar que el bagaje cognitivo del cliente es suficiente para comprender el riesgo del producto, según se indica en la Guía de la CNMV para el análisis de la idoneidad y la conveniencia, de 17 de junio de 2010.

En el caso de autos no se realizó el test de conveniencia, porque, según explicó el Sr. Ignacio , no fue necesario hacerlo por escrito ya que se conocía su perfil, fruto de la relación con el cliente y de ver su experiencia previa.

Este Tribunal también considera que ninguna relevancia tiene que en este caso no se cumplimentase el test de conveniencia, porque atendida la formación del Sr. Artemio , y sobre todo su experiencia inversora previa, era perfectamente capaz de conocer la naturaleza y los riesgos de la Nota Estructurada. La cuestión está no en su capacidad para entenderlos, que consideramos acreditada, sino en si se le prestó la información necesaria sobre los mismos

La suscripción de las Notas tuvo lugar el día 7 de abril de 2008, como consecuencia del giro en sus inversiones que el actor deseaba hacer, y que comunicó al Sr. Ignacio en la reunión que habían mantenido el día 3 de abril. Fruto de esa primera reunión, el día 7 de abril, nuevamente se reunieron el Sr. Artemio y el Sr. Ignacio , y aquél decidió vender parte de los fondos para adquirir las Notas Estructuradas, tanto para él como para su esposa, e ir vendiendo el resto de los fondos a medida que necesitase el dinero que quería invertir en la rehabilitación de inmuebles.

Fue ese mismo día 7 de abril cuando el Sr. Ignacio ofreció al Sr. Artemio suscribir la Nota Estructurada, y cuando aquél las suscribió en nombre suyo y de su esposa, por quien firmó en la Orden de Suscripción correspondiente.

Los actores alegaron que no se proporcionó al Sr. Artemio ninguna información, más allá de manifestársele que se trataba de una inversión muy segura porque estaba referenciada a activos bancarios de gran solvencia y además tenía una enorme rentabilidad, del 17 %, por lo que confiado en esa información y sin leer siquiera el folleto publicitario, la suscribió, después de contactar telefónicamente con su esposa, que accedió también a suscribir el producto. Sin embargo no es esa la conclusión a la que ha llegado este Tribunal después de analizar la prueba practicada.

En la misma demanda se alegó que la suscripción de la Nota Estructura se produjo en el curso de una reunión que duró unos 45 o 50 minutos, y también se refirió a esta duración el Sr. Ignacio en su declaración, periodo de tiempo suficiente para que la demandada proporcionara la información a que venía obligada según la normativa a que antes nos hemos referido, y que efectivamente proporcionó, según declaró el Sr. Ignacio . Este testigo manifestó que dicha información se fue dando al Sr. Artemio siguiendo el folleto comercial del producto, (doc. 7), que le fue entregado, y sobre el cual el Sr. Artemio iba haciendo las preguntas que consideró oportunas, quedándole clara la información contenida en el referido folleto comercial, así como cuál era la mejor posibilidad y cuál la peor, en el caso de que alguna de las tres acciones cotizase por debajo del 50 % del nivel inicial del inversor, en cuyo caso el resultado sería que se quedaría con las acciones de peor comportamiento. Incluso explicó el Sr. Ignacio , que este punto no le quedó claro al principio al Sr. Artemio , pues éste le preguntó si se quedaría con acciones de las tres clases, y le aclaró que sólo se quedaría con acciones de la entidad que presentase peor comportamiento, sin que exista ninguna razón para dudar de la credibilidad de dicho testigo por cuanto resulta perfectamente plausible si se tiene en cuenta que el propio Sr. Artemio admitió la reunión, y que la misma se desarrolló sobre el folleto comercial, el cual se le proporcionó en ese momento, amén de su reacción cuando se produjo la caída del valor FORTIS, que está en el origen de la reclamación.

Y es que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia de primera instancia, este Tribunal considera que el folleto comercial contiene información suficiente para conocer las características, el funcionamiento y los riesgos de la Nota Estructurada, según resulta del contenido que se ha transcrito en el fundamento cuarto de esta resolución. Por lo que se refiere al riesgo de pérdida de la inversión, que es en uno de los aspectos en que ponen el acento los actores, alegando que no se les informó del mismo, lo cierto es que aparece claramente que la 'Nota' no está garantizada, e incluso se contiene un ejemplo indicativo de lo que pasaría si al vencimiento de la Nota se diese el supuesto de que uno de los valores cotizase por debajo del 50 % del nivel inicial, con una simulación de pérdida de ese valor de 10 € a 4 €, de modo que una inversión de 100.000 € se reduciría a 40.000 €. Por otra parte, en las 'Consideraciones', como antes se ha hecho constar, se señalaba que las 'Notas' eran instrumentos adecuados únicamente para aquellos inversores sofisticados dispuestos a asumir riesgos, y que los 'Inversores Objetivo' eran inversores dispuestos a asumir riesgos de pérdida de capital.

No puede aceptarse pues la tesis de los actores de que el folleto comercial no contenía información y no se les informó de los riesgos. En éste se hacía constar, además, como consideración, la de consultar en el folleto general ('Base Prospectus'), la descripción detallada de las Notas y, específicamente, los factores de riesgos asociados a ellas, pero el actor en ningún momento solicitó hacerlo.

Se ha alegado que la demandada tenía obligación de proporcionar el Folleto General('Base Prospectus') que es dónde se describían los riesgos de la Nota, y no lo proporcionó, pero en relación con esta alegación, debe tenerse en cuenta cual es la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, fijada, entre otras, en S. 30 de junio de 2015:

'También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

Pues bien, es cierto que en el Folleto General ('Base Prospectus'), (doc. 2 de la demanda), se hace constar: 'Las Obligaciones podrán perder valor y los inversores podrán potencialmente perder toda su inversión en las Obligaciones', y ese riesgo de 'pérdida total' no estaba especificado en el folleto comercial, pero desde el momento en que se informaba de que la inversión no estaba garantizada, ni en todo ni en parte, el riesgo de que la eventual pérdida fuese mayor o menor no derivaba de la estructura y funcionamiento de la Nota, que estaban perfectamente explicados en el folleto comercial, sino de la cotización final de los tres valores que integraban el subyacente, en concreto del que tuviese peor comportamiento, y eso es algo que una persona de la experiencia inversora del Sr. Artemio podía perfectamente llegar a representarse, lo que ocurre es que no se imaginó que podía llegar a producirse lo que se produjo con el Banco Fortis, cuya cotización cayó en picado y acabó convirtiéndose en la aseguradora AGEAS, de la cual han recibido él y su esposa acciones de un valor muy bajo, - desconociéndose exactamente cuál es porque la liquidación de la Nota se ha producido pendiente el procedimiento-. (La cotización inicial de FORTIS a fecha de la emisión era de 16,35 € por acción mientras que a la presentación de la demanda había descendido hasta 1,13 €).

Pero una cosa es que la pérdida que ha llegado a producirse fuese posible, -que lo era, según resultaba del folleto publicitario-, y otra distinta es que fuera probable, y es esta probabilidad, atendida la situación de FORTIS, la que a la postre entienden los actores que existía y de la que no fueron informados. Pues bien, en relación con la misma, ninguna información aportaba el Folleto General (Base Prospectus) que alegan que se les tenía que haber entregado, por lo que aunque existiera esa obligación deentrega, carecería de relevancia el incumplimiento de CAIXABANK en este punto. Resulta significativo que en su demanda no alegan los demandantes que desconociesen que existía un riesgo de pérdida en la inversión, sino que lo que alegan es que no se les informó del 'riesgo real de pérdida total de la inversión'.

SEPTIMO. Inexistencia de error vicio en la adquisición de las Notas Estructuradas.

En definitiva, el error que sufrieron los actores no fue sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos estructurales de las Notas, sino sobre el valor FORTIS, y a este problema, -y no a un supuesto error sobre dicho funcionamiento y riesgos-, es al que se refirieron cuando formularon sus quejas, a CAIXABANK en el año 2009 (doc. 17), y ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el año 2010 (doc. 24 de la demanda), en la que aludieron a la 'irregularidad cometida en la venta y posterior cambio y transformación del banco Fortis en otra entidad de diferente nombre y diferente negocio al bancario, quedándose en una entidad mayoritariamente aseguradora', lo que nos lleva a analizar la cuestión relativa a la información que se proporcionó o se dejó de proporcionar sobre FORTIS por parte de la vendedora, porque los actores sostienen que no se les informó de la 'volatilidad' del valor pues en el momento de invertir ya estaba próximo a ser intervenido por el sector público para salvarlo de la quiebra.

En el propio folleto comercial se presentaba al Banco FORTIS como uno de los más fuertes a nivel mundial en el negocio de la Banca Privada y gestión de grandes patrimonios, si bien ya se decía que debido a las dudas sobre el alcance de la crisis 'subprime' en el sector financiero, el valor había sido muy castigado, y que del total de analistas consultados, 14 recomendaban comprar el valor, 5 de ellos mantenerlo y 7 recomendaban vender la acción, luego no se estaba presentando el valor como fuerte, ni se dice que vaya a subir, o que haya superado ya las turbulencias. Se limita a trasladar cual es la opinión de los analistas, cuya veracidad no ha sido negada.

De cualquier forma, la Nota Estructurada tenía una visión bajista del mercado, pues el mayor rendimiento lo ofrecía en el caso de que las tres acciones se mantuvieran entre el 90 % y el 50% de su valor inicial durante los cinco años de duración, cobrándose entonces unos sustanciosos beneficios, del 17 % anual. Ahora bien, existía el riesgo de que alguna de las acciones cotizase por debajo del 50 %, entonces no se pagaba cupón, y si esa cotización por debajo del 50 % del nivel inicial se producía al vencimiento de la Nota, el inversor sólo recibía acciones del peor comportamiento.

La cuestión es si CAIXABANK cuando comercializó la Nota tenía información sobre FORTIS que pudiera hacer prever la evolución que sufrió con posterioridad y no la puso en conocimiento de los actores, pero no existe prueba de que así fuera. Eso es lo que concluyo la CNMV al resolver la queja de los actores: que ni se acreditaba que se hubiera difundido información pública sobre la grave situación de Fortis cuando adquirió el producto, ni que la Caixa dispusiera de dicha información, (doc. 27 de la demanda), y esa es también la conclusión a la que debemos llegar en este procedimiento. Las noticias de los periódicos económicos de fecha anterior a la adquisición de las Notas que aportaron los actores únicamente se hacen eco de la situación que ya se reflejaba en el folleto comercial, y es en el mes de Junio de 2008 cuando se da la noticia de una caída de Fortis del 20 % tras anunciar que ampliará capital y no pagará dividendo, siendo en Septiembre de ese año cuando se conoce la crítica situación y se anuncia que los tres Estados del Benelux van a nacionalizarlo en parte para tratar de salvar de la quiebra a la entidad. Por lo demás, tampoco en este procedimiento se ha aportado prueba de que la comercializadora tuviese más información que la que se había hecho pública.

En conclusión, el producto que se contrató era un producto especulativo, y lo que no se imaginaron los demandantes fue la evolución futura de los elementos subyacentes del derivado, que pertenecen al alea del contrato, a los motivos que no se incorporan a la causa, y que por tanto no tienen la consideración de error. Como ha señalado el TS en S. de 15 de septiembre de 2015 , entre más las más recientes:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto, y con ello la desestimación de la acción de nulidad de la compra de las Notas Estructuradas.

OCTAVO. Acciones ejercitadas con carácter subsidiario.

Los actores ejercitaron en la demanda una acción principal, la de nulidad de los contratos de compra de las Notas Estructuradas (denominadas por ellos 'relaciones contractuales para la adquisición de los servicios de inversión') por error en el consentimiento, y tres acciones más, cada una de ellas, subsidiaria de la anterior. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal respecto de una de las codemandadas, y, en consecuencia, ya no analizó las otras tres subsidiarias. La demandada condenada en la primera instancia apeló la sentencia, y como consecuencia de su recurso se ha desestimado la acción de nulidad, por lo que procede ahora analizar las restantes acciones, aunque los actores no hayan impugnado la sentencia, y sin que por ello se incurra en incongruencia, porque como razona la STS de 19 de febrero de 2009 :

Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable. Así lo declaró, aunque desde la perspectiva del demandado, la STS 28-7-98 (rec. 1286/94 ), negando legitimación para apelar al demandado que había visto estimada la excepción de falta de jurisdicción, y así lo declara también, citando las SSTS 5-12-80 10-12-51 , la STS 12-3-04 (rec. 1283/98 ) razonándolo del siguiente modo: 'Ejercitadas en la demanda diversas acciones, una con carácter principal y las restantes con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la principal, revocada por la Sala de apelación la sentencia de primera instancia que acogió la acción ejercitada como principal, el Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente, sin necesidad de que el demandante realice gestión alguna, pues estimada la acción principal carecía de falta de interés que le legitimase para recurrir en apelación; desestimada la acción principal, la competencia del Tribunal de apelación se extendía al examen de la acción subsidiaria de rescisión del contrato.'

Por lo que se refiere a la primera acción subsidiaria, esto es, la de resolución de los contratos de adquisición de las Notas Estructuradas, la misma se asienta exactamente en los mismos hechos que la nulidad por error vicio. Según los actores, el error vicio se originó por la insuficiente y defectuosa información proporcionada por la demandada, lo que dio lugar a que adquiriesen las Notas Estructuradas, que de otro modo no habrían adquirido. Y, es el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre dicha litigante lo que, a su vez, constituye el fundamento de la acción de resolución de los contratos, -precisamente porque entienden que se trató de un incumplimiento grave y esencial por cuanto el mismo estuvo en el origen del error que padecieron-, con idéntica consecuencia, es decir, la devolución de la inversión.

Pues bien, según hemos razonado anteriormente, ni hubo error vicio, ni incumplimiento de la obligación de información que pueda dar lugar a la resolución contractual que se pretende al amparo del art. 1.124 CC , atendidos los términos en los que se ha planteado el debate, porque no hubo déficit de información en cuanto al riesgo de pérdida de la inversión, y no se ha probado que CAIXABANK tuviera conocimiento, o pudiera prever, que FORTIS fuera a sufrir la pérdida que sufrió y no advirtiese de ello.

La acción de resolución por incumplimiento debe pues ser desestimada.

Las otras dos acciones subsidiarias que se ejercitan (resolución por imposibilidad sobrevenida y de integración o modificación del contrato, o, resolución por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'), tienen un fundamento distinto: la conversión de uno de los subyacentes, FORTIS, de negocio bancario en asegurador, lo que, según los actores, desnaturaliza por completo el producto contratado, sin que se haya dado una solución positiva o alternativa, que para ellos hubiera sido la sustitución de FORTIS por otro valor bancario.

Las acciones ejercitadas en este procedimiento hacen referencia a dos relaciones jurídicas distintas. Por una parte está la relación contractual establecida por los actores con MORGAN STANLEY SV (en la actualidad CAIXABANK) de compra de las Notas Estructuradas, y por otra la relación cartular derivada de las propias Notas, que les vincula con el emisor, MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC ('MSIS'). Mientras que las dos acciones ejercitadas en primer lugar, la de nulidad por error vicio y la de resolución por incumplimiento, se referían a la compra de las Notas, las de resolución por imposibilidad sobrevenida y la fundada en la cláusula 'rebus sic stantibus', se refieren a la relación cartular.

En relación con estas dos últimas, sólo MSIS, emisora de la Nota, que, además, fue agente de determinación hasta el momento de su liquidación, estaría, en su caso, legitimada pasivamente, pero no CAIXABANK, que se limitó a comercializarla, y por tanto carecería de tal legitimación.

Como señaló la CNMV al contestar la reclamación de los actores, la cuestión relativa a la sustitución del valor FORTIS queda fuera del ámbito de decisión del intermediario financiero, siendo sólo el emisor, a su vez agente de determinación, es decir, MSIS, quien podía realizar ajustes en las Notas cuando se diesen determinadas circunstancias, pero en este caso, consideró que no se habían dado, según manifestó en contestación a la reclamación efectuada por los actores, que fue trasladada a aquélla entidad por CAIXABANK (doc. 22 de la demanda).

Por lo demás, es la emisora la que tiene la obligación de liquidación de las Notas, y no la comercializadora. La imposibilidad sobrevenida o la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', se predicaría pues, en su caso, sobre dicha obligación, ajena por completo a CAIXABANK, lo que ha de llevar a desestimar estas acciones frente a esta litigante, sin que pueda entrar a conocerse de las mismas frente a MISIS, porque para ello sí que hubiera sido precisa la impugnación de la sentencia por parte de los demandantes, extendiendo el alcance de la segunda instancia a la codemandada absuelta.

Procede, por todo lo anterior, la estimación del recurso interpuesto y, con ello, la desestimación de la demanda.

NOVENO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de los actores ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA. Estimar el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y en su lugar desestimamos totalmente la demanda formulada por DON Artemio y DOÑA Edurne , contra CAIXABANK, S.A., a la que absolvemos de los pedimentos aducidos en aquélla, con imposición a los actores de las costas causadas por esa litigante, confirmándola en el resto, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.