Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 35/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 20/2016

Barcelona, 13 de enero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D.Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 35/2015

Divorcio n. 378/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.8 de Sabadell

Apelante: Constancio

Abogada: Silvia Vidal Guillén

Procuradora: Teresa Prat Ventura

Apelada: Estrella

Abogado: Marc Coma Puig

Procurador: Alvaro Cots Durán

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 29 de septiembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Decretar el divorcio de Constancio Y Estrella y fijar como efectos del mismo los siguientes:

La potestad parentalde los hijos comunes menores de edad se atribuye a ambos progenitores.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

Se atribuye la custodiade los hijos comunes menores de edad a la madre.

El régimen de visitas del padre con sus hijos será el que establezcan las partes de común acuerdo, estableciéndose, en defecto de acuerdo, el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Mitad de periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares. Las vacaciones estivales abarcarán los meses de julio y agosto y se disfrutarán por quincenas.

Se establece una pensión alimenticiaa favor de los hijos comunes del matrimonio de 300 euros mensuales, 150 ? para cada uno, cantidad que deberá abonar Constancio en la cuenta bancaria que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Constancio deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, entendiendo como tales únicamente los de carácter imprevisible y necesario.

El uso del domicilio sito en CALLE000 , nº NUM000 de Sabadell se atribuye a Estrella , junto con el ajuar familiar.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora del inmueble, incluido el seguro vinculado a esta finalidad, se satisfará de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los impuestos y tasas de devengo anual serán de cargo de la usuaria ( art. 233-23 Cc ).

Se declara el cese del proindiviso relativo a dicho inmueble. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Constancio la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido la custodia de los dos hijos menores a la madre con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares; ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la Sra. Estrella y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para los dos hijos comunes de 300 euros al mes.

Solicita el actor en su recurso que se establezca de forma compartida la guarda de los menores por quincenas alternas, con alternancia de los progenitores en el uso de la vivienda familiar, coincidiendo con el período que tengan a los menores consigo y, subsidiariamente, se atribuya a la demandada el uso de la vivienda familiar, y cuando él tenga a los menores los tendrá en su actual vivienda, que es la de sus padres, abuelos paternos de los niños. Solicita asimismo, que no se establezca obligación de pago de pensión alimenticia, corriendo cada progenitor con los gastos de los menores cuando los tenga cada uno de ellos en su compañía. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda materna solicita que se atribuya el uso de la vivienda a la demandada hasta su venta; se apruebe expresamente el acuerdo relativo a la venta de la vivienda familiar, amortización de su hipoteca con el precio y reparto del sobrante entre ambas partes y ampliación de su relación con los menores en dos tardes intersemanales desde la hora de salida del colegio hasta las 20'30h, tardes que los menores no han de tener actividades extraescolares.

La Sra. Estrella y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La petición de custodia compartida que pretende el recurrente debe ser estimada, aunque en distintos términos a los solicitados.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, establece entre los criterios a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes en el artículo 233-11 : a) La aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija; b) Los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente conocimiento; c) La viabilidad de la guarda compartida, teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del hijo o hija, los horarios y actividades de los progenitores y sus medios económicos; d) Los acuerdos de los progenitores, anteriores a la ruptura, sobre la guarda del hijo o hija. Y la sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 ha señalado que en la aplicación de la custodia 'habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares.'

El sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad de los menores en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento, así como la posibilidad de establecer una dinámica u organización lo mas similar posible, con preservación de los intereses de los menores, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

En el caso de autos se ha acreditado una importante vinculación tanto maternofilial como paternofilial y la asunción no solo por la madre de las responsabilidades que el cuidado de los hijos exige sino también por parte del padre.

Efectivamente, consta acreditado que durante la convivencia familiar el Sr. Constancio que ya estaba en paro, se encargaba del cuidado de los niños cuando la madre trabajaba. El se encargaba de los menores por la mañana y la madre lo hacía por la tarde cuando salía de trabajar. Así siguió la organización familiar tras la ruptura de la pareja, tal como reconoció la demandada en su interrogatorio aunque añadió que el padre no se implicaba en el cuidado de los niños, pero éste supo contestar de forma convincente sobre aspectos del cuidado de los niños, como por ejemplo datos del colegio de los menores, medicaciones que precisaban, y añadió mostrando una importante cercanía a los menores, que la misma mañana de la Vista se había acercado a la puerta del colegio para ver la entrada al centro escolar de su hijo en su primer día de escuela.

Ambas partes reconocen que no existe conflictividad entre ellos, los domicilios están cercanos, y la propia Sra. Estrella explicó que el padre telefoneó a los menores durante la quincena estival que a ella correspondía tener a los menores con ella y el menor Martin se puso a llorar porque quería ir con su padre, lo que evidencia la buena relación y vinculación que existe entre padre e hijo.

Se tiene en cuenta asimismo el amplio horario laboral de la demandada, tiempo en que los menores son atendidos por los abuelos maternos, cuando el padre está en el paro y tiene por tanto, disponibilidad horaria para atenderles personalmente; y ambos tienen familiares, en concreto abuelos maternos y paternos de los niños, que pueden auxiliar a las partes en caso de necesidad para el cuidado de los niños.

Por todo ello, debe estimarse el recurso planteado y acordar la custodia compartida de los hijos comunes.

TERCERO.- En cuanto a los períodos de estancia de los menores con cada uno de los progenitores, considera esta Sala mas adecuado, dada la corta edad de los niños, que se haga por semanas alternas en lugar de quincenas, y que el progenitor que no tenga la custodia semanal pueda tener a los menores consigo dos tardes intersemanales desde la hora de salida del colegio hasta las 20h, que serán los menores acompañados al domicilio del progenitor custodio. De esta manera los niños no van a pasar mucho tiempo sin ver a uno y otro progenitor. La madre tendrá a los menores los martes y jueves de la semana de custodia paterna y el padre los lunes y miércoles de la custodia materna, de esta manera los niños sabrán qué día de la semana les corresponde estar con cada uno de sus progenitores y cada parte podrá organizar las actividades que considere adecuadas en la tarde que a él corresponde tener a los menores consigo, sin que el otro progenitor pueda organizar actividad alguna en la tarde que corresponda a la otra parte.

Las vacaciones escolares se repartirán en la forma fijada en la sentencia recurrida

CUARTO.- Se alza el Sr. Constancio contra el pronunciamiento que ha atribuido el uso de la vivienda familiar a favor de la demandada por razón de la guarda que ostenta sobre los hijos menores.

No puede acordarse la atribución del uso de la vivienda coincidiendo con la guarda de cada progenitor pues la actual regulación legal no lo prevé. A estos efectos, debe atenderse al tenor literal del precepto legal que regula esta materia, art. 233-20CCCat ., que diferencia entre atribución del uso de la vivienda familiar y distribución.

Así dice el Art. 233-20 que 'los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar... y... también pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados...'

En cambio en el apartado 2 del mismo artículo dice que en si no hay acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar...' para a continuación, regular los casos en que atribuye dicha vivienda por razón de la guarda de los hijos o por razón de necesidad.

Es evidente pues, que únicamente los cónyuges o los miembros de la pareja estable pueden acordar el uso alternativo del domicilio familiar, sin que pueda adoptar tal medida la autoridad judicial en un proceso en el que no haya acuerdo de las partes sobre esta forma de organización familiar.

Este es el criterio además, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que en sentencia 31/2008 de 5 septiembre y 1-3-10, dijo respecto al uso alternativo del domicilio familiar , 'que se vayan alternando los progenitores en el domicilio y queden en él los hijos, no producen mas que incomodidad para todos y es fuente segura de conflictos'.

Debe además tenerse en cuenta que el Libro II CCCat prevé la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio de los hijos menores de edad, nunca a dichos hijos, lo que impide la atribución del uso alternativo del domicilio familiar que implica la atribución de la referida vivienda familiar a los hijos y son los padres quienes entran y salen del mismo, coincidiendo con la custodia que ejercen de los menores.

Para la atribución del uso de la vivienda familiar, debe tenerse en cuenta que ahora se está acordando la custodia compartida de los hijos comunes y el art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece que se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge mas necesitado si la guarda de los hijos queda compartida entre los progenitores.

En este caso no es la Sra. Estrella la mas necesitada pues ella trabaja y tiene ingresos mientras que el Sr. Constancio está en el paro y solo cobra 426 euros al mes, además de los ahorros que tiene procedentes de su indemnización por despido de su último trabajo.

No obstante, el Sr. Constancio está de acuerdo en que se atribuya el uso de la vivienda a favor de la Sra. Estrella hasta su venta, debiéndose fijar un límite temporal a dicha atribución de uso tal como establece el Art 233-20 , 5 CCCat con remisión al apartado 3 a), que esta Sala considera adecuado en un máximo de tres años.

Asimismo, procede aprobar el acuerdo de las partes relativo a la venta de la vivienda, una vez acordada la división de la cosa común, tal como ha hecho la sentencia recurrida, debiendo con el precio que se obtenga sufragar los gastos de cancelación de la hipoteca y reparto del sobrante dinerario entre ambas partes por mitad.

QUINTO.- En cuanto a la contribución de los alimentos de los dos menores debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

En el caso de autos se ha acreditado que la Sra. Estrella percibe por su trabajo unos 1.300 euros al mes mientras que el Sr. Constancio una vez agotado el subsidio de desempleo, cobra la ayuda de 426 euros mensuales y cobró como indemnización por despido unos 34.000 euros. Vive en el domicilio de sus padres sin coste alguno, y los hijos comunes de 6 y 3 años en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio público de Martin , natación e inglés de 98 y 400 euros anuales respectivamente, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado que cada parte asuma los gastos de alimentación, vestido, ocio y actividades extraescolares de los menores cuando los tenga bajo su guarda e ingresen en una cuenta bancaria la cifra mensual de 100 euros mensuales cada uno de ellos para cubrir los gastos fijos de los niños, asumiendo por mitad sus gastos extraordinarios.

SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Constancio contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la custodia de los hijos comunes que se establece de forma compartida con reparto semanal del tiempo de los menores con intercambio los viernes a la hora de entrada del colegio.

Asimismo se acuerda que el progenitor que no tenga la custodia semanal pueda tener a los menores consigo dos tardes intersemanales desde la hora de salida del colegio hasta las 20h, que serán los menores acompañados al domicilio del progenitor custodio. La madre tendrá a los menores los martes y jueves de la semana de custodia paterna y el padre los lunes y miércoles de la custodia materna.

Se atribuye el uso de la vivienda a favor de la Sra. Estrella hasta su venta con el límite temporal máximo de tres años.

Se aprueba el acuerdo de las partes relativo a la venta de la vivienda familiar, con el precio que se obtenga se sufragarán los gastos de cancelación de la hipoteca y se repartirá el sobrante dinerario entre ambas partes por mitad.

En cuanto a la contribución de los progenitores a los alimentos de los dos hijos comunes, cada uno de ellos asumirá los gastos de alimentación, vestido, ocio y actividades extraescolares de los menores cuando los tenga bajo su guarda e ingresarán en una cuenta bancaria la cifra mensual de 100 euros mensuales cada uno de ellos para cubrir los gastos fijos de los niños, asumiendo por mitad sus gastos extraordinarios.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.