Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 526/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00020/2016

CORUÑA Nº 10

ROLLO 526/15

S E N T E N C I A

Nº 20/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001418 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Candida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. VICTOR SOTO AMADO, y como parte demandante-apelada, Jose Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GONZALO LOUSA GAYOSO, asistido por el Letrado D. MARIA ANGELES SANTOS DIAZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 12-5-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de DON Jose Daniel , se acuerda modificar la sentencia de divorcio de fecha 16 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº0 10 de A Coruña en el sentido de:

1.-Atribuir la guarda y custodia de la menor Basilio al padre, siendo la patria potestad compartida, así como que en cuanto al régimen de visitas entre madre e hija rija el señalado en la sentencia de divorcio pero de tal manera que ambos hermanos coincidan siempre en las visitas de fin de semana y en los periodos vacacionales.

2.- La madre habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Basilio la suma de 125 euros mensuales, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre y cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, así como que los gastos extraordinarios que ocasionen los hijos habrán de ser abonados al 50%, siempre previa consulta y justificación.

3.-Se mantiene el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico a favor de la madre e hijo, hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación, la demanda de modificación de las medidas definitivas, dictadas en el proceso de divorcio, seguido entre los litigantes, como consecuencia de que la hija mayor del matrimonio Candida , que cuenta en la actualidad con 17 años de edad, y que alcanzará la mayoría de edad el próximo 23 de junio, ha pasado a vivir con su padre.

En la sentencia de divorcio de 16 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , se atribuyó a la demandada la guardia y custodia de los hijos del matrimonio, así como a madre e hijos el uso y disfrute de la vivienda conyugal, asumiendo ambos progenitores por mitad el préstamo hipotecario que grava dicha vivienda, abonando el actor 150 euros como pensión de alimentos a cada uno de sus hijos, así como los gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña estimó la demanda, en el sentido de atribuir al padre la guardia y custodia de la hija, asignando el uso de la vivienda familiar a madre e hijo hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial, así como que la madre abonará, en concepto de alimentos, la suma de 125 euros al mes para su hija, con variaciones del IPC, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Contra dicho pronunciamiento judicial recurrió la madre, solicitando que se le atribuyera a ella e hijo el uso de la vivienda conyugal sin la limitación fijada, que se redujese la pensión de alimentos -como se postuló en la vista a 100 euros máximo- así como se fijase un porcentaje no igualitario en la satisfacción de los gastos extraordinarios, todo ello dada la distinta capacidad económica de los litigantes.

SEGUNDO:Expuestos de la forma que antecede los concretos motivos, objeto de apelación, procede entrar en el análisis de los mismos, realizando al respecto unas consideraciones previas de las que necesariamente hemos de partir.

Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

No obstante, tal obligación de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

Incluso esto es así que la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Participando de la doctrina expuesta dice la más reciente STS de 12 de febrero de 2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

TERCERO:Pues bien, en el caso presente, desde el punto de vista estrictamente fáctico, hemos de resolver con fundamento en los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados:

En primer lugar, de los ingresos de los litigantes, que devienen fundamentales a tales efectos.

El demandante trabaja para la entidad AD GRUPO REGUEIRA S.A., con una retribución que, según nóminas y datos fiscales obrantes en autos, prorrateando pagas extras, asciende a 1374,74 euros al mes. En el IRPF de 2014, aproximadamente 1400 euros al mes, si tenemos en cuenta la devolución procedente. En el escrito de oposición al recurso de apelación se admiten 1396 euros netos al mes, con inclusión de las referidas pagas (f 240). El demandante en una cuenta de ABANCA tenía un saldo a 31 de diciembre de 2014, de 24.000 euros, según información el Punto Neutro Judicial.

La madre carece de estabilidad laboral, tiene contratos temporales, con unas nóminas de 600 euros líquidos al mes.

Pesa sobre la vivienda familiar una hipoteca, cuya satisfacción supone unos 185 euros al mes a cada litigante, al amortizarla, por partes iguales, dado su carácter ganancial, que no se discute.

El actor tiene alquilada una vivienda por la que satisface una renta al mes de 505 euros. Ahora bien, en ella convive con su actual pareja, a la que, en defecto de otras pruebas, se le debe imputar la obligación de abonar la mitad del importe del alquiler, en su condición de conviviente more uxorio, en tanto en cuanto en ella ambos satisfacen sus necesidades de habitación, y ninguna prueba se practicó -principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC )- de que la nueva compañera del demandante carezca de toda clase de ingresos, viviendo a cuenta del Sr. Jose Daniel .

Siendo así las cosas como así son, si descontamos al padre de su sueldo de 1400 euros, los 252,5 euros de alquiler de vivienda, 163,50 euros de alimentos a su hijo Jaime y 185 euros de hipotecario, sumándole los 100 euros que la madre, en el acto de la vista del recurso aceptó abonar para su hija, le quedan libres 899 euros al mes para él y la referida menor.

Mientras que, si a la madre a su sueldo de 600 euros le adicionamos los 163,50 euros, que le entrega el padre en concepto de alimentos de Jaime , y le restamos los 100 euros que abonará a Basilio y los 185 euros de amortización de hipoteca, le quedan libres para ella y su hijo: 478,5 euros.

En las condiciones expuestas consideramos a madre e hijo como el interés familiar más necesitado de protección y al mismo hay que atender para proceder a la atribución del uso de la vivienda familiar, que la sentencia apelada limita hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, decisión que no compartimos.

Es cierto que, conforme al art. 96 II del CC , regulador de la atribución de la vivienda conyugal, cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

Ahora bien, en este caso, consideramos que, en atención a la precaria situación económica de madre e hijo, siendo éste, además, de menor edad que su hermana, toda vez que cuenta con 12 años, mientras que Basilio cumplirá 18 años en cinco meses, procede que la asignación de la precitada vivienda se efectúe a favor de madre e hijo, sin limitación temporal actual, sin perjuicio, no obstante, de revisión de tal medida, para el caso de que se produzca una mejora de fortuna o sustancial de circunstancias ( art, 91 CC ), y máxime además, dada la naturaleza de vivienda litigiosa, adquirida por escritura de 19 de diciembre de 2007, bajo un régimen de protección oficial, a consecuencia del cual, como consta en el precitado instrumento público, no podrá transmitirse la vivienda inter vivos, ni ceder el uso por ningún título, durante el plazo de diez años a contar desde la escritura de préstamo, así como su enajenación requerirá la cancelación del préstamo y reintegro de las ayudas económicas recibidas de la Administración concedente, con los intereses legales, y, en el caso, de segundas o posteriores transmisiones el precio máximo de venta no podrá superar el establecido por metro cuadrado de superficie útil, mientras dure el régimen de protección, sin que quepa descalificación voluntaria hasta transcurridos treinta años, con lo que su realización deviene antieconómica en el mercado ordinario, de manera tal que no supone, en las actuales condiciones de los litigantes, una fuente adicional de ingresos, que permita rehacer sus vidas de otra forma y atender a las necesidades preferentes de sus hijos con dignidad.

Por lo que respecta a la contribución a los gastos extraordinarios, que han de ser consensuados, en atención a la atribución de la vivienda familiar a madre e hijo, sin limitación temporal, que el padre ya contribuye con 185 euros al mes a satisfacer la hipoteca que grava la vivienda y diferencia de ingresos reseñada, consideramos que se abonen en un porcentaje del 65% padre y 35% la madre.

CUARTO:La parcial estimación de demanda y recurso de apelación, unido a que nos encontramos ante un proceso de familia con hijos menores, en el que las facultades revisoras del tribuna vienen presididas por el principio favor filii determina que no se haga especial condena sobre las costas de ambas instancias.

Fallo

Se REVOCA la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en el sentido de rebajar la prestación de alimentos a cargo de la madre a la suma de 100 euros al mes, actualizables anualmente con el IPC, sin perjuicio de mejora de fortuna, se asigna a madre e hijo el uso de la vivienda familiar, sin limitación temporal actual, sin perjuicio de su modificación por alteración de circunstancias, y la contribución a los gastos extraordinarios se llevará a efecto en el porcentaje de 65% el padre y 35% la madre. Se ratifica la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.