Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 602/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0013727

Recurso de Apelación 602/2015 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 405/2014

APELANTE:CATALUNYACAIXA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D. /Dña. Beatriz

PROCURADOR D. /Dña. GEMMA PINILLA SANZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 602/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUANB LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 405/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 602/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada D. Beatriz , representada por la Procuradora Dª. Gemma Pinilla Sanz; y, de otra, como demandada y hoy apelante CATALUNYA BANK, S.A.,representada por el Procurador D. Armando Pedro García de la Calle; sobre caducidad, falta de legitimación activa por venta, error.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en fecha siete de mayo de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Beatriz , contra Catalunya Banc, debo:.- 1.- Declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de las Órdenes de suscripción de Participaciones preferentes de 1 de septiembre de 1999 y 2 de febrero de 2001, por 6.000 y 48.000 euros, así como las Órdenes de suscripción de Deuda Subordinada de 21 de enero y 13 de septiembre de 2008, por otros 1.500 y 12.000 euros respectivament).- 2.- Condenar a la demandada a la restitución a la actora de la suma que resulte de descontar de los sesenta y siete mil quinientos euros invertidos /67.500 euros), los veintiocho mil cuatrocientos cuarenta y siete euros, con noventa y seis céntimos (28.447'96 euros) obtenidos por la venta de las Acciones adquiridas por el canje obligatorio, así como los intereses brutos percibidos desde las citadas inversiones y hasta la fecha del canje obligatorio, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.- La cantidad resultante devengará el interés legal correspondiente desde la reclamación previa efectuada el 11 de julio de 2013, hasta su completo pago.- Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a los demandante .'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada Catalunya Bank, S.A., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día trece de enero del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Dª Beatriz formuló demanda contra Catalunya Banc, SA en la que pedía la declaración de nulidad (nulidad relativa o anulabilidad) de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 1 de septiembre de 1999 (por importe de 6.000 euros) y de 2 de febrero de 2001 (por importe de 48.000 euros), así como de las de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fecha 21 de enero de 2008 (1.500 euros) y de 13 de noviembre de 2008 (12.000 euros), por haber padecido error en el consentimiento, con las consiguientes restituciones de las prestaciones realizadas por las partes.

La sentencia de instancia apreció error en el consentimiento y declaró la nulidad de todas las suscripciones mencionadas. Condenó a Catalunya Banc a restituir a la actora los 67.500 euros invertidos, descontando de esta cantidad los 28.447,96 euros que obtuvo la actora por venta de las acciones obtenidas por el canje forzoso, así como los intereses percibidos de esas inversiones, devengando la cantidad resultante el interés legal desde el día 11 de julio de 2013. Y condenó en costas a la demandada. Esta ha interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia.

TERCERO .- El recurso de Catalunya Banc, SA defiende la caducidad de la acción de anulaciónejercitada en la demanda (por error en el consentimiento), que afecta a las dos adquisiciones de participaciones preferentes (el 1 de septiembre de 1999 y el 2 de febrero de 2001) y a las dos adquisiciones de deuda subordinada (21 de enero de 2008 y 13 de noviembre de 2008).

Según la apelante, estamos ante un contrato de tracto único que se perfecciona y se consuma en el mismo momento de la compra, habiendo caducado la acción de anulación en todos los casos por haber transcurrido más de cuatro años cuando se presenta la demanda el 12 de marzo de 2014.

El análisis de la cuestión debe partir de considerar que, conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos se trata de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, no estando consumado mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción, pues ese es el día de celebración o perfección del contrato, no el de su consumación.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ), tras señalar que « el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato», declara que « No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la perfección del mismo», y recuerda la doctrina establecida, junto con otras, por la antes citada sentencia núm. 569/2003, de 11 de junio .

Interpretando el artículo 1.301 del Código civil , apunta esa sentencia que

«en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción»,

señalando más adelante (se añaden subrayados):

«En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridosacordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina ha sido confirmada, confiriéndole carácter de jurisprudencia, por la STS de 7 de julio de 2015, recurso 1603/2013 .

En el caso presente, no consta en autos hasta qué fecha se abonaron intereses o rendimientos de las inversiones cuya nulidad se postula. Afirma la sentencia de instancia que hasta abril de 2012, sin que la apelante discuta la realidad de esa fecha. En tal caso, el dies a quodel plazo de caducidad sería un día de abril de 2012, es irrelevante a estos efectos qué día, no habiendo pasado cuatro años hasta la presentación de la demanda el 12 de marzo de 2014.

Si nos acogemos a la fecha de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se adoptaron por Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11-06-2013). Este sería el día inicial del plazo de caducidad, obviamente no transcurrido cuando se presenta la demanda (12-03-2014), lo que impone en todo caso desestimar la excepción de caducidad de la acción, así como el presente motivo del recurso.

CUARTO .- Falta de legitimación activa de la actora por haber vendido al FROB las acciones canjeadas. Invoca la apelante el artículo 1.308 del Código civil , que establece que « Mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba», habiéndose producido una 'pérdida de la cosa' al haber vendido la actora voluntariamente las acciones recibidas en canje al Fondo de Garantía de Depósitos. Distingue la recurrente la existencia, en primer lugar, de un canje obligatorio de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, impuesto por la citada Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y segundo, una venta voluntaria de las acciones recibidas al FGD. Al no poder devolverse estas acciones por haber sido vendidas, la actora habría perdido la acción de nulidad.

Tal planteamiento no puede aceptarse, de acuerdo con la que es doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales. Por un lado, no puede hablarse de imposibilidad de restitución de 'la cosa objeto del contrato', dado que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada fueron obligatoriamentecanjeadas por acciones de Catalunya Banc (recompra por esta y entrega a cambio de las acciones), incidiendo sustancialmente esa resolución administrativa en el régimen del contrato al imponer la sustitución de la prestación recibida (preferentes y deuda subordinada) por un objeto diferente, las acciones. Por otro lado, aunque formalmente se califique la venta de las acciones como voluntaria, la realidad es que era la única opción razonable a la podía acogerse la suscriptora, dada la notable pérdida de valor de su inversión, siendo esta la única forma de paliar en lo posible o reducir el importe de la pérdida. Por último, y como consecuencia de lo anterior, la finalidad restitutoria a que obliga la nulidad ( artículos 1.303 y 1.308 del Código civil ) queda cumplida con la entrega del valor obtenido por la venta de esas acciones, como acordó la sentencia recurrida.

Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 5 de marzo de 2015, recurso 572/2014 , cuyos argumentos esta Sala hace suyos, « la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento», de modo que a los demandantes no les « quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión». Como en un supuesto análogo señala la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ), « no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas».

Continúa la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con argumentos plenamente aplicables al supuesto de autos:

«La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

Entre el contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. [...] En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto».

De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia:

«La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil ».

«El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia».

«... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos».

Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civil es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011 ) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011 ), declarando esta última que

«la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión».

La actora, por tanto, goza de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligada por la declaración de nulidad a la restitución de unas 'cosas' objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido.

Son numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que han mantenido esta interpretación, pudiendo mencionarse, sin ánimo de exhaustividad, la de 22 de septiembre de 2015 (recurso 414/2014) de la Sección 21 de la AP de Madrid y las que esta cita de esta misma Audiencia: de 17 diciembre 2014 ( Sección 12ª); de 11 marzo 2015 ( Sección 19ª); de 14 mayo 2015 y 5 junio 2015-recurso 798/2014 - ( Sección 9ª); de 29 junio 2015 (Sección 10 ª) y de 20 julio 2015 (Sección 18ª).

QUINTO .- En el motivo sexto se refiere la apelante a la actuación contraria a la buena fe, a la doctrina de los actos propios y a la confirmación tácita de la inversión. Aduce que la acción de anulabilidad queda extinguida desde que el contrato haya sido válidamente confirmado ( artículo 1.309 del Código civil ), pudiendo ser la confirmación expresa o tácita (artículo 1.311). Prueba de esa confirmación sería la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, la aceptación de las liquidaciones derivadas del producto, no haber formulado queja sobre la deficiente información o falta de claridad de la misma e incluso que «tras la adquisición, recibía periódicamente los extractos de su inversión sin que los mismos expresaran objeción alguna».

I) Actos propios. Es doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios «precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior»( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 249/2003, de 13 marzo, Recurso de Casación núm. 3353/1998 , que cita las sentencias de 28 de enero de 2000 y de 9 de mayo de 2000 , así como Sentencia Tribunal Supremo núm. 291/2006 , de 21 abril, RJ 20064604 y las que esta cita).

En el caso presente no hay ningún acto propio en el sentido indicado, sino la normal ejecución de un contrato, la suscripción de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, que otorgaba a la demandante derecho a percibir los rendimientos producidos por esas inversiones. Se trata del efecto normal que produce el consentimiento contractual y la suscripción de un contrato, lo que no es incompatible con la posterior demanda en la que se pide su nulidad por error en el consentimiento. De no entenderse así, la celebración de cualquier contrato y el que este produzca efectos se entendería como un 'acto propio' que impediría pedir más adelante su nulidad, conclusión absurda que debe rechazarse.

II) Confirmación del contrato. Tampoco puede entenderse que haya existido confirmación del contrato por los actos que alega la apelante (venta de las acciones al FGD, cobro de rendimientos, no formular queja por deficiente información o recepción de los extractos).

El art. 1.311 del Código civil dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Ese precepto exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6.2 del Código civil , en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual ( sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 12 de marzo de 2015, recurso número 439/2014 ).

El significado de la venta de acciones ya ha quedado expuesto, remitiéndonos a lo antes dicho: no era más que la forma en que la inversora pretendía resarcirse en lo posible de las pérdidas sufridas con la inversión, y fue forzado por las circunstancias en que se encontraron (pérdida de valor de la inversión, canje obligatorio por acciones), sin que en modo alguno constituya un acto del que se deduzca la renuncia a la acción de nulidad. Los restantes actos a que alude la apelante tampoco implican ni conocimiento de la causa de nulidad ni renuncia al ejercicio de esa acción, sino que se enmarcan en el normal desarrollo de una relación contractual con anterioridad a que el contratante tenga conocimiento del vicio padecido en su consentimiento (error), no cumpliéndose así lo exigido por el artículo 1.311 del Código civil . En un supuesto análogo rechaza el Tribunal Supremo que actos como los indicados puedan considerarse como confirmación del contrato anulable ( STS de 12 de enero de 2015, Recurso 2290/2012 ). Se desestima el motivo.

SEXTO .- En los restantes motivos alega la apelante la inexistencia de error en el consentimiento por la entrega a la actora de toda la documentación legalmente exigida, se refiere al perfil inversor de la demandante y niega que haya existido asesoramiento.

La sentencia de instancia, por el contrario, entendió que Catalunya Banc no informó adecuadamente a la demandante sobre las características y riesgos del producto de que se trata, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas; que tales productos no se ajustaban al perfil inversor de la actora, de carácter conservador, dado que con anterioridad no había invertido en productos de riesgo, conclusiones que asume esta Sala, dando por reproducido lo expuesto en la sentencia de instancia. La información suministrada, limitada a la documentación que se acompaña a la contestación a la demanda, es de por sí insuficiente como para que una persona inexperta, ajena por profesión y experiencia al mundo financiero y a las inversiones de riesgo, comprenda la naturaleza de las inversiones y los riesgos que con ellas asume, de los que no fue debidamente informada por la entidad bancaria.

1) Respecto del alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera, hay que partir de lo señalado por STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012), con el contenido que recoge la sentencia apelada, que normativamente remite básicamente al artículo 79 bis de la LMV y RD 217/2008, de 15 de febrero , respecto de las dos inversiones de 2008, y artículo 79 de la LMV y Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , respecto de las dos anteriores. Se impone a la entidad financiera una específica diligencia y obligación de suministrar información completa, clara y comprensible al inversor sobre las características y riesgos del producto de inversión, lo que no consta que hiciera Catalunya Banc.

En relación con el perfil inversor de la actora, consta en autos que con fecha 22-12-2008 fue clasificada por Catalunya Banc como minorista (documento 12 de la demanda), lo que debió haberse hecho antes de la suscripción de deuda subordinada (que se hizo en enero y noviembre de 2008), dado que ya estaba en vigor la normativa MiFid traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; sin embargo, no consta que se hiciera test de conveniencia ni de idoneidad respecto de esas dos inversiones. En cuanto a las dos primeras inversiones, la suscripción de participaciones preferentes en los años 1999 y 2001, la sentencia de instancia concluye igualmente, y se comparte por esta Sala, en la inobservancia de la normativa de protección al inversor entonces vigente, ya recogida en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio) y Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Catalunya Banc defiende en su recurso que la demandante sra. Beatriz era una inversora que había suscrito diversos productos 'con riesgo de rentabilidad y capital', enumerándolos a continuación. Tal conclusión debe rechazarse, ya que nada se demuestra; se citan los nombres de diversos productos de inversión (tal y como se recogen en un listado acompañado a la contestación a la demanda, que no es más que un folio que no aparece emitido ni firmado por nadie), pero se ignora de qué clase de productos se trata, ni siquiera consta su efectiva suscripción por la sra. Beatriz , cuanto menos que se trate de productos de riesgo. A lo que se añade la contradicción de esa supuesta suscripción de productos de riesgo con la clasificación de la actora como minorista, ya mencionada (documento 12 de la demanda), así como con la declaración testifical de la directora de la sucursal en la que se suscribieron los productos, que la consideraba inversora conservadora.

No basta, como sostiene la apelante, remitirse a la simple lectura del contrato o de la documentación contractual, en sí misma no comprensible por el no experto. Esa simple lectura no es suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él, lo que es aplicable tanto a participaciones preferentes como a obligaciones subordinadas. Precisamente porque el propio contrato y demás documentación no bastan para entender el riesgo que implica la inversión es por lo que la ley establece determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente.

De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones que al respecto hace Catalunya Banc en su recurso. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocíael producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarseconvenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, como sostiene el banco, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 )

«... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministradoal cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cercioradode que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad» .

Por todo ello es patente el incumplimiento por el banco de su deber de información, al no haber informado y puesto de manifiesto al cliente el riesgo real de las operaciones. No son acogibles las alegaciones de la apelante sobre la concurrencia del error, su falta de prueba o la falta de diligencia de la contratante actora, pues como dice la STS de 26 de febrero de 2015 , « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad».

2) De lo expuesto anteriormente, y conforme a lo resuelto en la instancia, se concluye que el consentimiento de la demandante apelada estuvo viciado por erroral contratar.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Catalunya Banc de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas. Provocó, así, la defectuosa e incompleta información de la demandante, todo ello en los términos que ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 20 de enero de 2014 -recurso número 879/2012 - y Ss. T.S. de 7 de julio de 2014 -recursos 892/2012 y 1520/2012-, 8 de julio de 2014 -recurso 1256/2012- y 26 de febrero de 2015 -recurso número 1548/2011-), entre otras. Debe concluirse, en consecuencia, que la demandante sí padeció error, sustancial, esencial y excusable en su consentimiento contractual, sin que en el recurso se contenga alegación específica alguna que haya de rebatirse, procediendo por todo lo expuesto su desestimación.

SÉPTIMO .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada con fecha siete de mayo de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.