Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 536/2013 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 4 DE MALAGA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 536/13.

JUICIO Nº 2105/11.

En la Ciudad de Málaga a 20 de enero de 2.016.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 2105/11 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Romulo , representado por el Procurador Sr. Vellibre Chicano, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida CONSTRUCCIONES ALBORA, S.A., representado por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11/03/13, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el procurador don Vicente Vellibre Chicano, actuando en nombre y representación de don Romulo , contra la entidad CONSTRUCCIONES ALBORA, S.A. (antes, PROMOTORA SAN MIGUEL, S.L.), CONDENAR a la demandada a abonar a la actora la suma de SESENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (64,20 EUROS), más los intereses legales de dicha suma líquida desde la fecha de interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia y hasta su completo pago. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de enero de 2.016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Romulo se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad la entidad Promotora San Miguel, S.L. , recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Romulo se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.-La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el sociedad recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la documental, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la LEC , no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

TERCERO.-Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa y examinadas las pruebas practicadas en autos, consta en los mismos que con fecha 9 de marzo de 2007 el actor y la Sra. Fidela , como compradores, suscribieron con la actora, como vendedora, un contrato privado de vivienda en construcción que sería entregada en el segundo trimestre del año 2009. En las condiciones particulares del contrato se establecía un calendario de pagos, en el que quedaba como resto aplazado la suma de 17.409 euros correspondientes al IVA mas 248.700 euros relativos al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y en el que los compradores optaron por no subrogarse. Tras la ruptura sentimental de los compradores y ante imposibilidad de seguir con el cumplimiento del contrato, el actor remite un burofax a la demandada con fecha 31 de marzo de 2009 manifestando su voluntad de dejar sin efecto el contrato reclamando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (29.639 euros), disminuidos en el 10% de penalización establecido en la clausula décima del contrato, lo que hacía un total de 26.675 euros. A lo anterior, la promotora respondió que el referido contrato no contempla la rescisión unilateral del mismo, pues la citada clausula décima del mismo lo que establece es la facultad de la vendedora, que no de la compradora, de optar por la resolución del contrato ante el impago por éste de las cantidades estipuladas en el mismo, por lo que declina la rescisión unilateral instada así como la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, informándole, asimismo, que la promoción cuenta ya con Licencia de Primera Ocupación y que como ya hizo saber a los compradores por carta certificada recibida por estos el 10 de marzo de 2009, la vivienda está a su disposición, requiriéndoles para el otorgamiento de escritura pública. Con fecha 13 de mayo de 2009 la vendedora remite comunicación a los comparadores requiriéndoles para que procediesen al otorgamiento de escritura pública de compraventa y pago del resto del precio adeudado en el plazo de 15 días. Con fecha 16 de diciembre de 2009, la vendedora remite nueva comunicación a los compradores convocándoles para el otorgamiento de escritura pública de compraventa para el siguiente día 4 de enero de 2010 en la Notaría que se designaba en ese momento, apercibiéndoles que en caso de no comparecer la vendedora podría optar por la resolución del contrato. Con fecha 4 de enero de 2010 y ante la incomparecencia de los compradores en la Notaría para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, se levantó acta a instancias de la vendedora dando por resuelto el contrato al amparo del artículo 1504 del Código Civil , resolución que fue comunicada a los compradores con fecha 19 de enero de 2010. Tras ello, el actor, como comprador, ejercita la presente acción interesando que se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes y que se condene a la demandada al pago de 26.675 euros al amparo de la estipulación décima del referido contrato. La controvertida clausula décima del contrato que nos ocupa establece: 'En el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos de amortización del precio o de los intereses pactados, la parte vendedora..... puede optar entre exigir el abono correspondiente o la resolución de este contrato, que se producirá, de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificada a la parte compradora...... Si optase por la resolución, ... la parte vendedora hará suya el 10% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, en concepto de cláusula penal,por los daños y perjuicios derivados del citado incumplimiento.'

CUARTO.-La cuestión litigiosa tanto en la instancia como en esta alzada, se circunscribe a la interpretación de la citada clausula décima y sobre cuales son las cantidades que la vendedora puede hacer suyas, en concepto de clausula penal, ante el incumplimiento del comprador, cuya incomparecencia al otorgamiento de escritura pública de compraventa y pago del resto del precio no se discute. Entiende el actor ahora apelante, que al momento de la resolución del contrato no se debían las cantidades totales del precio, pues estas eran solo las entregadas a cuenta hasta ese momento, y sobre las cuales debe aplicarse el 10% estipulado, pues solo restaba la subrogación en la hipoteca del promotor simultanea al otorgamiento de las escrituras. Por el contrario, entiende la vendedora que al momento de la resolución contractual producida ante la incomparecencia de los compradores al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, estos adeudaban el importe del préstamo hipotecario en el que no se habían subrogado y demás cantidades a cuyo pago se comprometieron realizar al otorgar escritura, de conformidad con lo establecido de la estipulación tercera del contrato, según la cual y de no mediar la citada subrogación, la parte compradora vendría obligada a abonar su importe 'en el momento de la puesta a disposición de la vivienda'.La interpretación del contrato, cláusulas contractuales o pactos suscritos por las partes pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código Civil da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1.281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha sido reiteradísima en este sentido: dice la sentencia de 13 Nov. 1985 que por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del artículo1.281-1º del Código Civil y añade la de 7 Jul. 1986 que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, y concluye la de 29 Mar. 1994: las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal. La de 10 Feb. 1997 dice que no se tiene en cuenta que, como ha dicho reiteradamente esta Sala, los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil forman un conjunto armónico y subordinados entre sí, de modo que la aplicación del artículo 1.281 párrafo primero, excluye la de las normas contenidas en los artículos siguientes. En el caso de autos, y dado el tenor literal de las estipulaciones tercera y décima del contrato, en el momento en que se produjo la resolución del mismo al amparo del artículo 1504 del Código Civil , esto es, a la fecha en que los compradores fueron convocados para el otorgamiento de dicha escritura y pago del resto del precio, estos venían obligados a satisfacer el importe del préstamo hipotecario en el cual no se habían subrogado y demás cantidades a cuyo pago se comprometieron realizar al otorgar escritura. Por lo cual, es sobre dicho importe sobre el que debe aplicarse la clausula penal pactada y la vendedora tendrá derecho a hacer suyo el 10% del dicho importe. Así, tal y como consta en las condiciones particulares del contrato, los compradores debían abonar a la vendedora al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa y entrega de llaves, la suma de 266.109 euros ( 248.700 euros del préstamo hipotecario en el que no se habían subrogado más 17.409 euros de IVA, ver folio 8), por lo que la vendedora tenía derecho a hacer suyas en concepto de clausula penal, el 10% de ese importe que asciende a 26.610 euros. Como lo entregado a cuenta por los vendedores fue la suma de 29.639 euros, deberá abonar a los compradores la diferencia, que asciende a 3.029 euros. Por lo que debe estimarse parcialmente el recurso.

QUINTO.-Con carácter subsidiario se interesa por el apelante en esta alzada la moderación en el importe de la clausula penal, al amparo del artículo 1154 del Código civil , petición que resulta extemporánea pues no fue solicitada en la instancia. El recurso de apelación persigue, con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practiquen ante el tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ). El precepto referido consagra la improcedencia de introducir, con motivo del recurso planteado, hechos nuevos que no hayan sido objeto de debate y discusión en la primera instancia. El fundamento de tal prohibición hay que buscarla en los principios de audiencia y de defensa, así como en la proscripción de la indefensión, pues si al socaire de la presentación del recurso se permitiera la introducción de cuestiones nuevas para su resolución por el tribunal superior se generaría indefensión para la parte contraria, al no poder ésta realizar las alegaciones oportunas y articular los nuevos medios de prueba conducentes al éxito de sus pretensiones. La cuestión es clara: el nuevo examen que realiza el tribunal de la apelación debe hacerse en relación con las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, esto es, con arreglo a las pretensiones formuladas ante el mismo. Por otro lado, las cláusulas penales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1152 CC ( 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'), suponen, en definitiva, que las propias partes convienen en el momento de la conclusión del contrato cuales serán las consecuencias en caso de incumplimiento, motivo por el cual el acreedor queda liberado de la carga de alegar y probar los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado, lo que constituye un evidente beneficio. En el presente caso, por tanto, estamos ante una cláusula establecida para liquidar los perjuicios en caso de incumplimiento, no se trata de cumplir o no cumplir con determinada especificación por parte de los vendedores, pues lo cierto es que no ha sido la vendedora la que ha incumplido sino la compradora, y no es el caso de resolución o rescisiones unilaterales y arbitrarias, sino que es una cláusula penal que como todas las de su clase están pensadas para liquidar el daño que se produce en caso de resolución por incumplimiento de una de las partes. En cuanto a la facultad moderadora del Juez, el artículo 1154 del Código Civil establece «El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». En torno a este precepto se ha desarrollado una amplia jurisprudencia que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total. Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2008 y 4 de abril de 2006 , entre otras, se ha venido a establecer que la moderación procede cuando se ha incumplido toda la obligación para la que se previó la pena, de modo que su rebaja no reside en el que se haya fijado de modo muy elevado, sino en que las partes al pactar la pena, valoraron el impacto del incumplimiento total y fijaron la cuantía de la pena en función de esa hipótesis. En este caso, la parte compradora no ha cumplido con su obligación de pagar el precio pendiente ni ha atendido el requerimiento que le fue cursado por la vendedora para proceder al otorgamiento de escritura pública con pago del resto de precio. En el caso de autos lo que se pactó en la estipulación décima es una clausula penal en caso del incumplimiento de la compradora en el pago de parte del precio, y lo que viene a hacer la citada estipulación, como ya hemos dicho antes, es liquidar los daños y perjuicios en caso de este incumplimiento parcial, que no total. Es precisamente el incumplimiento parcial el que determina el pacto afecto a la referida cláusula penal. Así, la STS de fecha 20-5-2001 reseña que: '...El órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. El artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación... Cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial'. Y ello, porque aún cuando el artículo 1154 del CC permite que el Juez modifique 'equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', no procede tal moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena, como ocurre en este caso, en que la compradora ha cumplido sólo parte de su obligación de pago. Lo que lleva a desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso, no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose parcialmenteel recurso de apelación entablado por D. Romulo , representado en ésta alzada por el procurador Sr. Vellibre Chicano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto parte de la misma, debemos condenar y condenamos a al entidad Promotora San Miguel, S.L., a que abone al actor, D. Romulo , la suma de TRES MIL VENTINUEVE EUROS (3.029'00 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada. Todo ello, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).