Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 225/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00020/2016

En la ciudad de Ourense a veinte de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, seguidos con el n.º 368/14, Rollo de apelación núm. 225/15, entre partes, como apelante la entidad Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la procurador de los tribunales D.ª Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección del letrado D. José Carlos González Fernández y, como apelado, D. Baltasar , representado por la procurador de los tribunales D.ª Mª Paz Feijoo Montenegro, bajo la dirección del letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en modo parcial la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Sra. Feijoo Montenegro actuando en nombre y representación de Don Baltasar en el Procedimiento Civil Ordinario referenciado con el núm. 368/2014, frente a ALLIANZ, S.A., condenando a esta última a resarcir el actor mediante la indemnización en la cantidad de 210.550,30? a las que son de aplicación los intereses legales previstos en el apartado correspondiente, y sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes intervinientes '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Baltasar se presentó demanda en reclamación de cantidad en concepto de indemnización de los daños sufridos con motivo de un accidente de circulación contra la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, aseguradora del vehículo a cuyo conductor considera causante del siniestro. Mantiene el actor que a consecuencia del atropello sufrido el día 27 de septiembre de 2010, sufrió lesiones de las que tardó en curar 720 días, de los que 20 estuvo hospitalizado y los restantes 700 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, por los que reclama la suma de 41.012,20 euros y que le quedaron como secuelas: flexión de rodilla izquierda de 100º, extensión de rodilla izquierda de 4º, algia postraumática con compromiso radicular y trastorno depresivo reactivo, además de perjuicio estético medio por cicatrices en pierna y rodilla izquierda, valorando todas ellas en 53 puntos, reclamando por ello la cantidad de 104.554,16 euros, más el 10% como factor de corrección aplicado a las lesiones temporales y a las permanentes. Además reclama también la cantidad de 92.882,35 euros por incapacidad permanente total para su trabajo y 56.274,38 euros por gastos médicos, de medicamentos y de transporte. La indemnización total que considera que le correspondería sería de 309.279,68 euros y habiendo percibido ya 30.759,18 euros, consignada por la aseguradora, reclama en este procedimiento la suma de 278.520,54 euros. La entidad aseguradora se opuso a la demanda alegando la ausencia de culpa en el conductor del vehículo por ella asegurado al tratarse de un supuesto de fuerza mayor, ya que perdió el control del móvil debido a la irrupción de un zorro en la calzada. Sobre las lesiones y secuelas mantiene que los días invertidos en la curación de aquéllas han sido 364, de los que 18 fueron de hospitalización, 288 fueron impeditivos y los restantes 118 días no impeditivos, mostrando además su disconformidad con la valoración de algunas secuelas, la inclusión de algia postraumática con compromiso radicular que considera no objetivada y la forma en que se calculó la indemnización de las secuelas concurrentes. Discrepa también de la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos del 10%, entendiendo que le corresponde no inferior de 3,8% en atención a sus retribuciones anuales, y del factor aplicable a la incapacidad permanente total, considerando que es parcial y que la cuantía solicitada es desproporcionada. Finalmente, impugna los gastos que se reclaman y muestra su disconformidad con la aplicación de los intereses de mora del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro . En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 210.550,30 euros, más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro .

Frente a dicha resolución la compañía de seguros demandada interpone el presente recurso de apelación en el que muestra su disconformidad en relación a la no apreciación de fuerza mayor; el período de incapacidad temporal establecido, las secuelas y su valoración, la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos del 10% y la suma concedida por la invalidez permanente total, la atribución de la suma total de los gastos reclamados y la imposición de los intereses de mora. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El accidente origen del presente litigio se produjo el día 27 de septiembre de 2010, sobre las 5,20 horas cuando el actor Don Baltasar se hallaba en la acera de la carretera N-120 (Logroño-Vigo) a la altura del punto Kilométrico 578, en la travesía de Untes, y fue atropellado por el vehículo matrícula IE-....-Y , asegurado en la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, que conducido por Don Leon circulaba en sentido a Vigo y al ver repentinamente un zorro en su carril, se desvió a la izquierda para esquivarlo y al retornar al lado derecho perdió el control del móvil, subiéndose a la acera y atropellando al peatón. Considera la compañía de seguros que la causa del siniestro fue la irrupción del animal en la vía, lo que constituye un supuesto de fuerza mayor que excluye la responsabilidad del conductor a título de culpa y la exonera del deber de indemnizar.

La acción ejercitada contra la aseguradora se fundamenta en el artículo 1.1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en el que se establece que el conductor de un vehículo a motor es responsable, en virtud del riesgo creado, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. Y continúa señalando que en el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad solo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. Pues bien no cuestionándose la irrupción del animal en la vía, que motivó la reacción del conductor desviándose primeramente a la izquierda y después a la derecha, la cuestión que se plantea es si tal evento puede considerarse fuerza mayor extraña a la conducción, como pretende la aseguradora, con el consiguiente efecto liberatorio de responsabilidad. A tal cuestión ha dado respuesta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015 en la que indica que el artículo 1105 del Código Civil no distingue entre el caso fortuito y la fuerza mayor, aunque la doctrina distingue, en relación con la procedencia del hecho que impide el cumplimiento, si la procedencia es externa al círculo de la actividad en el que la obligación se desenvuelve, o si es interna. Es decir, en los supuestos en que la fuerza mayor pueda considerarse 'propia', generada en el seno, círculo o concreta esfera de actividad del riesgo desplegado, estaríamos ante un supuesto de caso fortuito que no sería liberatorio en sede de responsabilidad objetiva.

Por ello la doctrina distingue entre la fuerza mayor, propiamente dicha, como la que es extraña al riesgo específico que se analiza y el caso fortuito como la fuerza mayor interna, es decir, ínsita en el riesgo.

Con mayor expresividad refieren otros autores que el caso fortuito encierra siempre la posibilidad de una sospecha de culpa que no existe cuando el suceso consiste en una fuerza mayor extraña o ajena al riesgo desplegado.

De la propia redacción del artículo 1 de la citada Ley se deduce que imputa la responsabilidad al conductor, en virtud del riesgo que genera, en abstracto, la conducción de vehículos a motor; peligro socialmente aceptado que conlleva la objetivación de la responsabilidad, en determinados casos, para evitar la desprotección de las víctimas. Precisamente por ello, incluye en la cobertura los supuestos de fuerza mayor que no sean extraños a la conducción.

La fuerza mayor que contempla el artículo 1.105 del Código Civil es la que opera imponiendo necesaria e inevitablemente un resultado dañoso y su apreciación, como causa exoneradora de responsabilidad, exige que se trate de un acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante, que por ello no le es imputable; que sea imprevisto e imprevisible dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso concreto; que exista el necesario vínculo o nexo de causalidad entre el hecho y el subsiguiente evento dañoso, sin que intervenga en esa relación como factor relevante la actividad, dolosa o culposa, del agente; y que el evento aparezca probado de forma cumplida y satisfactoria.

La cuestión que se plantea es si la aparición de un zorro en la calzada, de noche, es un evento previsible o debe considerarse como un hecho de fuerza mayor. Y en este sentido se considera que se encuentra dentro de lo previsible que en una carretera aparezcan obstáculos, sean animales sin control, peatones, ciclistas, objetos caídos de otros vehículos, móviles detenidos por haber sufrido un siniestro etc, incrementándose el peligro que tales situaciones comportan en horas nocturnas, en las que el campo de visión del conductor, proporcionado únicamente por su propia iluminación, se reduce considerablemente y con ello su capacidad de reacción. Pero ello no significa que sea un suceso imprevisible en la vida diaria ni inevitable. Así la Sentencia citada concluye que en el caso, el cruce de una piara de jabalíes 'no es un hecho extraño a la circulación, como lo acredita la multitud de siniestros que se producen en las carreteras con animales de caza, que han dado lugar a diversas sentencias de esta Sala. El cruce de piezas de caza no es extraño al riesgo específico que se analiza (circulación de vehículos) al encontrarse en el seno, círculo o concreta esfera de actividad del riesgo desplegado'.

Por ello, al no estimarse la existencia de fuerza mayor, la aseguradora debe responder de las lesiones sufridas por el peatón atropellado, abordándose seguidamente su alcance y la indemnización que debe concedérsele.

TERCERO.-Según se ha expuesto discrepa la aseguradora de la resolución apelada en relación a la determinación del período de curación y las secuelas, para lo que resultan fundamentales las pruebas periciales que, tratándose de daños personales y lesiones, son los que cobran mayor relevancia. Antes de examinarlos es preciso efectuar una serie de consideraciones de carácter general. Tratándose de pruebas practicadas en juicio y sometidas a inmediación judicial, es preciso establecer el alcance de este principio en el ámbito de la apelación. El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( artículo 137, en relación con el artículo 229.2 de la LOPJ ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia solo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en el artículo 147 de la LEC , muy defectuosamente permite apreciar todas las incidencias de las vistas o las circunstancias de cada una de las declaraciones.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que solo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juez.

Sobre la prueba de peritos ha de indicarse que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana. ( STS 14-10-2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial' ( STS 23-10-2000 , entre otras muchas).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Por otro lado los informe forenses reúnen las exigencias de objetividad e imparcialidad, al ser realizados por funcionarios públicos especialistas en valoración del daño personal y sin ningún tipo de relación con el lesionado y la aseguradora. Ello hace que estos informes de sanidad en la práctica judicial tengan una mayor fuerza probatoria que los aportados por cualquiera de las partes, precisamente por dicha imparcialidad. Ahora bien ello no implica que un forense pueda equivocarse en sus conclusiones o no haber tenido toda la documentación médica necesaria para una correcta valoración, y de ahí que la aceptación final de dicho informe debe llevarse a cabo tras el examen de los otros informes que las partes hayan aportado y la documentación médica correspondiente, y es que el mero hecho de que el perito que firma el informe aportado por una parte haya sido contratado por ella no es suficiente para cuestionar su imparcialidad y objetividad, por cuanto que ello invalidaría la mayor parte de los informes periciales legítimos conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Partiendo de estas consideraciones es preciso establecer tanto el alcance del período de sanidad como las secuelas, extremos ambos discutidos en esta alzada. Sobre el período de sanidad, obra en autos el informe emitido por el médico forense en el que se establece que el lesionado tardó en curar 720 días, de los que 20 fueron de hospitalización y los 700 restantes impeditivos. Habiendo ocurrido el accidente el día 27 de septiembre de 2010, la fecha de alta sería así el día 21 de agosto de 2012, momento en el que el Equipo de Valoración de Incapacidad de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió dictamen proponiendo la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de total, aprobándose mediante Resolución de la misma fecha la prestación correspondiente. El criterio mantenido por el médico forense no se comparte pues la fecha a tener en cuenta a los efectos aquí debatidos no es la del reconocimiento por un organismo de la Administración de una determinación limitación orgánica y funcional y la subsiguiente prestación, sino el momento en que las lesiones sufridas a raíz del accidente se han curado, estabilizándose las secuelas, de forma que a partir de ese momento no pueda obtenerse mejoría alguna. Además tampoco puede admitirse que durante todo el período de sanidad contemplado el lesionado hubiera estado totalmente impedido para sus ocupaciones habituales, pues según se deduce de su historial clínico durante largos períodos de tiempo podía realizar la mayoría de sus actividades, recibiendo solamente tratamiento rehabilitador. Por ello se considera más acorde a los fundamentos de la acción indemnizatoria ejercitada acoger el criterio del perito designado por la aseguradora Don Roque contenido en el informe obrante en autos emitido tras el análisis de toda la documentación médica obrante en autos y su propio examen personal. De ese dictamen se deduce que el lesionado acudió al servicio de urgencias el día del accidente, 27 de septiembre de 2010, diagnosticándole contusión de cadera izquierda, fractura trabecular en meseta tibial externa y rotura intersticial de ligamento cruzado anterior, quedando hospitalizado hasta el día 14 de octubre de 2010. Tras practicársele una Resonancia Magnética Nuclear de rodilla izquierda se detecta rotura intersticial parcial del ligamento cruzado anterior y derrame articular, comienza a recibir tratamiento de fisioterapia en la clínica Afisec, acudiendo a una revisión realizada por el Dr. Carlos Alberto que evidencia mejoría clínica y funcional, con una flexión de rodilla de unos 120º extensión y -5 grados elástica, recomendando mantener terapia de rehabilitación. Continúa con el tratamiento y con revisiones periódicas con el facultativo citado, y acude también a la clínica Medef para recuperar la fuerza y el tono del cuadríceps e isquiotibial izquierdo; hasta que el día 29 de julio de 2011 es dado de alta por el Dr. Alberto , del Centro médico El Carmen, en cuyo informe refleja las secuelas que le quedan: edema crónico postraumático de miembro inferior izquierdo y limitación de movilidad de la rodilla. Después de ello continúa su tratamiento y en fecha 22 de septiembre de 2011, Don. Carlos Alberto emite un informe en el que indica que 'ha iniciado carrera en cinta y recomienda mantener tratamiento de mejora del tono muscular'. Seguidamente, el día 24 de noviembre de 2011 el mismo traumatólogo mantiene en un nuevo informe que 'la flexión de la rodilla actual es completa y la extensión es completa', aunque le diagnostica una entesitis de probable origen por sobrecarga. De todo ello se deduce que aunque el lesionado continúa acudiendo a tratamiento de fisioterapia y visitando a su traumatólogo, en la última fecha citada las lesiones se habían curado pues el arco de movimiento de la rodilla estaba estabilizado y las limitaciones que tenía son las mismas que actualmente se describen como secuelas. De ahí que el período de incapacidad temporal no pueda ser extendido más allá del día 24 de noviembre de 2011, como mantiene el perito de la demandada, aunque precisamente las secuelas que le han quedado puedan ocasionar complicaciones o dolencias que no aparecerían en otro caso y que, por ello, han de indemnizarse las secuelas. El período de curación se establece así en 425 días, no en 364 días como erróneamente se contabilizan en el dictamen pericial de la demandada, de los que 18 fueron de hospitalización; 288 fueron impeditivos, considerándose no impeditivos los 119 restantes, a partir del momento en que por Don. Alberto se emite el informe de alta con secuelas. Por tales lesiones, y en aplicación del baremo contenido en la Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal aplicables durante ese año, que es el del momento en que obtuvo la sanidad, debe atribuirse al demandante la cantidad de 20.681,65 euros.

Sobre las secuelas las partes muestran su conformidad con todas ellas a excepción de algia postraumática con compromiso radicular, que el perito de la demandada niega al no existir prueba alguna que la objetive; y en efecto, el argumento se comparte pues no se ha realizado RMN de la columna que demuestre que exista una patología a ese nivel ni tampoco se ha practicado una electromiografía de miembros inferiores o superiores que informe de la irradiación de dolor ni lesiones en la columna, no pudiendo considerarse que existe en base únicamente a las declaraciones del lesionado del padecimiento de dolor tanto en la espalda como en otras partes de su cuerpo cabeza, hombros, cuello, etc. Las restantes secuelas son admitidas por las dos partes, y no existiendo una valoración más precisa en autos que la realizada por el perito designado por la demandada su criterio debe ser acogido, ya que además, según informa, en el dictamen forense aparece un error ya que indica de que tiene una extensión de 4º y la extensión máxima es de 0º y la flexión de la rodilla es de 125º-135º, de forma que la medición de la articulación se ha de efectuar siempre en relación a lo que resta hasta llegar a 0º de movimiento; y por ello, según el informe Don. Carlos Alberto , traumatólogo que lo atendió, el arco de movimiento es de -12º de extensión y una flexión de 110º, quedando entonces un arco útil de 98º. Con esta precisión, se otorga a la limitación de la flexión de la rodilla, de más de 90º, 4 puntos y a la limitación de la extensión, que mueve más de 10º, 3 puntos. El trastorno depresivo reactivo se valora por el médico forense como leve, y correspondiendo a tal secuela en arco valorativo entre 5 y 10 puntos, según el informe que se viene siguiendo se le otorga una valoración de 5 puntos. Por las secuelas funcionales y aun aplicando la ley Baltazar para la valuación de las secuelas concurrentes, corresponde una puntuación al actor de 12 puntos, resultando una indemnización de 10.648,44 euros. Además, ha de valorarse también el perjuicio estético que las cicatrices que le han quedado en la rodilla y en la pierna izquierda, que le ocasionan un perjuicio estético que se califica como ligero, según el Dr. Roque , y se valora en 6 puntos, teniendo en cuenta que no se han descrito las cicatrices, su forma, su localización, etc, y por ello, afectando a una zona muy reducida que es una rodilla, la cantidad en que tal secuela se valora por el actor es claramente desproporcionada. Por esta secuela, que ha de cuantificarse separadamente, se atribuye al demandante la cantidad de 4.984,38 euros. Por tanto, por las lesiones temporales y permanentes la aseguradora debe abonar al demandante la suma de 36.314,47 euros.

QUINTO.-Impugna la aseguradora el pronunciamiento relativo al incremento de la indemnización en aplicación del factor de corrección por perjuicio económico del 10% así como la atribución de la cantidad de 88.063,51 euros por la incapacidad permanente total que se reclama.

Sobre la aplicación por el Juzgador de instancia del factor de corrección por perjuicios económicos de un 10%, la apelante sostiene que el perjudicado percibía un salario anual de 10.680 euros, por lo que le corresponde un porcentaje de incremento de un 3,8%. En tal sentido el recurso debe ser admitido en aplicación de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 2009 que señala que la Sala 'ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días de baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo, Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía, que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en el Anexo primero, 7, en el que se inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor tiene carácter de máximo ('hasta el 10%') y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador'; doctrina aceptada posteriormente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 y 30 de abril de 2012 , entre otras. En consecuencia acreditándose ingresos por el actor de 10.680 euros al año, el porcentaje de incremento que le corresponde es, como mantiene la demandada, de un 3,8%, resultando así una indemnización por incapacidad temporal y permanente de 36.314,47 euros, más, 1.379,95 euros por el factor de corrección citado, resultando así 37.694,42 euros. Se solicita también por el actor la cantidad de 92.882,35 euros por la incapacidad permanente total que las secuelas ocasionan conforme a la Tabla IV del Baremo, alegando que así se le ha reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues esas secuelas le impiden desarrollar las tareas propias de su profesión de operario de matadero pues le limitan para la deambulación, la bipedestación y el manejo de cargas. Al respecto conviene precisar que primeramente las diferencias en el concepto de incapacidad que se utiliza en el ámbito laboral respecto al que se contiene en el baremo aquí aplicable. Existe ya una variación semántica entre los textos legales del orden social y la norma aquí aplicable, lo que es indicativo de la falta de identidad entre los conceptos de incapacidad permanente en el ámbito de la responsabilidad civil automovilística y en el de la Seguridad Social. Si cuando se elaboró la Ley 30/95 se hubiera querido identificar la incapacidad permanente exclusivamente con la aptitud laboral del lesionado, se hubieran reproducido literalmente las definiciones que se contenían en la Ley General de la Seguridad Social, como efectivamente se hizo en baremos anteriores a la Orden de 5 de marzo de 1991. La confusión de todas maneras ha desaparecido con la nueva redacción dada al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 25/1997 de 16 de julio, que no define cada grado de incapacidad sino que se limita a señalar de forma genérica que la calificación se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca, teniendo en cuenta a incidencia de tal reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado.

El sistema legal de valoración aquí utilizado maneja un concepto de incapacidad permanente tiene un carácter personal en sentido amplio y no exclusivamente laboral. La concepción exclusivamente laboral llevaría a un resultado rechazable y absurdo, pues había de denegarse el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente derivada de accidente de circulación, por graves que fueran los impedimentos de actividad y de autonomía personal resultantes, a las personas que por su escasa o avanzada edad, no podían perder una aptitud laboral de la que carecerían con anterioridad, cuando precisamente se trata de grupos de víctimas, niños y ancianos, en que la incapacidad puede alcanzar sus complicaciones más graves.

Se trata por tanto de una incapacidad personal que puede proyectar su efecto sobre las más diversas esferas de la actividad humana, sean individuales, sociales o profesionales, pero no exclusiva ni necesariamente ésta última.

Sobre esta materia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 dice: 'por su parte, la sentencia del tribunal supremo del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social , afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enumeración del factor de corrección se utiliza el término 'ocupación o actividad laboral' y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo Segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentran el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolecía el Sistema de Valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse ésta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Cuando del factor corrector por incapacidad permanente total se trata, esta Sala ha declarado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 , que las mismas condiciones son de aplicación a la concurrencia del supuesto de hecho, esto es, a la realidad de unas secuelas de carácter permanente y a que éstas incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual. La falta de acreditación del supuesto de hecho normativo aboca a la no aplicación del factor de corrección, y así ha tenido ocasión de declararlo esta Sala con relación al previsto en la Tabla IV de gastos de adecuación de la vivienda a favor de grandes inválidos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 y de 20 de julio de 2009 )'.

En el presente caso únicamente se hace referencia a las limitaciones que han quedado al actor para el desarrollo de su trabajo habitual, pero esas secuelas le permiten realizar la mayor parte de las actividades diarias de cualquier persona, por lo que el factor corrector aplicable no es el definido como incapacidad permanente total, en los términos del baremo, sino que nos hallamos ante un supuesto de incapacidad permanente parcial, ya que por una pequeña limitación de dos movimientos de la rodilla izquierda, ninguna otra ocupación o actividad ordinaria aparece cercenada. De hecho se ha aportado un informe de la empresa de detectives DPV Detectives, del que se deduce que hace una vida totalmente normal, se desplaza libremente e incluso se introduce con facilidad en un vehículo pese a la afectación de la rodilla, no alegándose siquiera ningún tipo de imposibilidad para la realización de actividades de ocio, deporte etc, a causa de sus padecimientos. Como se ha expuesto lo que se ha de valorar no es la incapacidad laboral, sino la incapacidad para las ocupaciones habituales, tanto profesionales como de cualquier otro tipo en un concepto mucho más amplio. Teniendo ello en cuenta y a la vista de las secuelas que le quedan solo puede reconocerse una incapacidad parcial a los efectos del factor de corrección que se solicita y cuya valoración se establece en 18.000 euros. En definitiva, por los daños personales sufridos teniendo en cuenta la incapacidad temporal, y permanente y los factores de corrección aplicables, se atribuye al demandante la suma de 55.694,42 euros, revocándose en tal sentido la sentencia apelada.

SEXTO.-Impugna también la aseguradora el pronunciamiento por el que se otorga al demandante la cantidad total que reclama por daños materiales: gastos médicos, de farmacia, desplazamientos y pérdida de objetos personales. Por gastos médicos se reclama la suma de 24.324,01 euros que corresponden a honorarios de traumatólogos, psicóloga y dermatovenereólogo; fisioterapia y rehabilitación y ortopedia. De tales gastos han de excluirse los devengados después de la fecha de alta 24 de noviembre de 2011 y aquéllos que no derivan directamente del accidente. Por ello, examinando todas las facturas aportadas la cantidad que por tal concepto corresponde al actor asciende a 8.300 euros, al excluirse las facturas de las clínicas Medef y de Afisec de fechas posteriores al alta; una factura de Ana y Ben Ortopedia Técnica-Podólogo, facturas de honorarios de psicóloga Dr. Jenaro y traumatólogo Dr. Pablo , facturas de hospital Miguel Domínguez, y factura de fisioterapeuta Ángela . También se excluye la factura del Ximnasio Golfiños y de las termas de Outariz, gastos decididos libremente por el actor que, por ello, no puede ser repercutido a la aseguradora, así como la que se indica en la demanda del Centro de Psicología Agustín Fernández Ferro e outros SC, que no aparece unida a los autos.

La cantidad que corresponde por gastos de farmacia realizados hasta el día 24 de noviembre de 2011 asciende a 212,61 euros. Finalmente reclama la cantidad de 31.593,65 euros, por gastos de desplazamiento en taxi; cantidad que resulta totalmente desproporcionada. Partiendo de que se considera que es un gasto innecesario que no puede ser repercutido a la parte demandada pues cierto es que el lesionado debe quedar indemne y ser íntegramente resarcido de los daños sufridos, ello no le autoriza para efectuar gastos de todo punto excesivos como es utilizar servicios de taxi para realizar todos sus desplazamientos, tanto dentro de la ciudad como para acudir a sesiones de rehabilitación o consultas médicas a muchos kilómetros de distancia. Si ya es cuestionable la decisión de acudir a otras ciudades para obtener la prestación de servicios que en ésta podía recibir, más lo es que decida hacerlo utilizando el medio de transporte más costoso, confiando en que será la aseguradora la que se hará cargo de todos los gastos, existiendo servicios de tren o autobús que abaratarían mucho los desplazamientos, o pudiendo utilizar su vehículo particular como ha hecho en ocasiones según se comprobó por la empresa de detectives contratada por la aseguradora. Por ello, tomando en consideración el período de sanidad establecido, se considera adecuado concederle una cantidad alzada de 6.000 euros para hacer frente a todos los gastos de desplazamiento que había de realizar.

Sumando los gastos farmacéuticos, médicos y de desplazamiento se fija la indemnización por estos conceptos en 14.512,61 euros.

Como resultado de todo ello, por todos los daños personales y materiales sufridos por el actor se fija la indemnización total en 70.207,03 euros, y habiéndose abonado ya la cantidad de 30.759,18 ?, la suma que resta por pagar asciende a 39.447,85 euros, a cuyo pago se condena a la demandada, estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocándose en tal sentido la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Sobre el recargo de intereses impuesto en la sentencia, mantiene la aseguradora que no procede la condena al pago al haber consignado en dos ocasiones, distintas cantidades para hacer frente al pago de la indemnización definitiva.

El motivo no se comparte pues en relación al apartado 3, del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro y teniendo en cuenta las particularidades en el ámbito de la circulación, la exoneración del recargo no depende únicamente de que se consigne en los tres meses siguientes al siniestro, sino además, en el caso de daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado tras la consignación, de que la cantidad consignada se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente. Este es un pronunciamiento que debe solicitar la aseguradora y que en este caso no se ha realizado, habiéndose limitado su actuación a consignar una suma y, en un breve escrito, manifestar que sería ampliada si no se consideraba suficiente, sin instar al órgano judicial competente a dictar una resolución en tal sentido, conducta que no se compadece con el fin buscado por la norma de dar rápida satisfacción económica al perjudicado, incluso en situaciones de lesiones de larga duración, en aras a que la larga evolución de sus lesiones repercuta lo menos posible en su patrimonio, según ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2011 , entre otras. Por ello y teniendo en cuenta que, aun habiendo realizado una segunda consignación, la cantidad total se encuentra muy alejada de la finalmente establecida, no puede ser exonerada del recargo por mora interpuesto.

OCTAVO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad aseguradora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Procede, finalmente, decretar la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., la procurador de los tribunales Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda, contra la sentencia, de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 368/14, Rollo de apelación nº 225/15, que se revoca condenando a la entidad demandada a abonar al actor D. Baltasar , representado por la procurador de los tribunales Dª Mª Paz Feijoo Montenegro, la cantidad de treinta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y siete euros con ochenta y cinco céntimos (39.447,85 euros), más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro ; sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.