Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 555/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00020/2016

SENTENCIA NÚMERO: 20/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL Nº 130/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 555/2015;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Melisa representada por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco, bajo la dirección del Letrado Don Jesús María San Matías Bernal y como demandada-apelante DON Cesareo representada por la Procuradora Doña Olga Alonso Mateos y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Mateos Herrero.

Antecedentes

1º.-El día 10 de Julio de 2015, por el Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la actora Doña Melisa frente al demandado D. Cesareo , DESESTIMO las acciones declarativa y reivindicatoria ejercitadas como principales de la demanda, y ESTIMO la pretensión subsidiaria relativa a la acción confesoria de servidumbre de medianería, y EN CONSECUENCIA DECLARO 'que la pared de piedra que separa las parcelas NUM000 propiedad de la actora y la parcela NUM001 propiedad del demandado sitas en el polígono NUM002 de la localidad de Cespedosa de Adagones, término municipal de Herguijuela de Ciudad Rodrigo es medianera y hace linde entre ambas propiedades' y CONDE NO al demandado ' estar pasar por la anterior declaración y a que lleve a cabo la reconstrucción o reposición de la pared de piedra derribada donde se ha construido un nuevo muro de bloques a su estado anterior, en idénticas condiciones que el resto del muro de piedra de separación de ambas propiedades', todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la recurrida en el sentido de desestimar íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora en primera instancia; o, subsidiariamente, se revoque parcialmente la recurrida dejando sin efecto la condena impuesta en cuanto a la reconstrucción o reposición de la pared a su estado anterior así como se revoque la condena en costas a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado de contrario, manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 22 de enero de 2015, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba y en la no aplicación de la doctrina legal respecto a la consideración de la pareja objeto de juicio como medianera; así como en la infracción y errónea interpretación del artículo 577 del Código Civil sobre la utilización y uso de la pared medianera; y finalmente se fundamentó en el error por indebida imposición de las costas de la primera instancia.

La parte actora se opuso a dicho recurso de apelación.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el presente juicio verbal comenzó por medio de demanda en la que se ejercitaron de manera acumulada con carácter principal una acción declarativa del dominio y una acción reivindicatoria, y de manera alternativa y subsidiaria una acción confesoria de servidumbre de medianería.

La sentencia de primera instancia desestimó las acciones declarativa y reivindicatoria, y estimó la acción confesoria de servidumbre de medianería ejercitada con carácter alternativo y subsidiario. Y contra dicha sentencia se ha lanzado en apelación tan sólo en la parte demandada, sobre la base de los motivos antes indicados, que se centran fundamentalmente en impugnar la consideración como medianera de la pareja objeto de juicio, así como la consideración como inadecuada del uso hecho de la misma por la parte demandada, y en fin en la errónea imposición de las costas de la primera instancia.

Así centrado el presente recurso de apelación, en el que la desestimación de las acciones declarativa y reivindicatoria es ya firme una vez que no ha sido recurrida por ninguna de las partes, hemos de indicar que como declara la sentencia de la AP Córdoba, sec. 2ª, de 2-5-2003, nº 113/2003, rec. 106/2003 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón 'la denominada impropiamente servidumbre de medianeríaestá regulada en el Libro II, Título VII, Sección 4ª del Código civil , que no contiene una definición de tal figura, siendo conceptuadapor la doctrina más autorizada como la solución jurídica que se da cuando dos fincas (predios rústicos, edificios) están separados por un elemento común (valla, seto, zanja, pared, muro, etc...) que pertenece a los propietarios de aquellos. No obstante es preciso destacar que la expresión medianería no solo se utiliza para designar a la relación jurídica que surge como consecuencia de la titularidad indivisa de una pared, valle, seto, etc.. con el conjunto de derechos y obligaciones que de la misma dimanen, sino para hacer referencia a los precitados elementos comunes de separación de delimitación de ambas fincas. El TS. S. 5-10-89 (P- 6887) define a la medianería en los siguientes términos: En un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas etc... que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianera, que crea el derecho de los de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc... constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que viene configurando como copropietarios ...'.

De tal definición se desprende que la jurisprudencia, abandonando el criterio antiguo que en base a su ubicación el código civil, conceptuó a la medianería como servidumbre de carácter legal ( ss. TS. 12-1-1906 ), sigue la posición doctrinal, más fundamentada jurídicamente, de calificarla como de mancomunidad ( art. 579 cc .) o, communio pro indiviso en el dominio y disfrute de dicha pared, distinta de la regulada en los arts. 392 y concordantes, como es definida por la s. 11-5-78 , criterio seguido por la de 21-11-85 que habla de, comunidad de utilización ' y de 5-6-82 que aborda ampliamente tal cuestión con el indicado criterio, al afirmar, aun cuando existan opiniones diversas acerca de la naturaleza de la medianería - lo que nuestro Código Civil encuadra dentro de las servidumbres - parece prevalecer la que sin podérsele negar absolutamente esa condición, prevalece la de mancomunidad que le atribuye el art. 579 , o sea, copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje...'.

Es decir que la titularidad jurídica recae sobre los elementos comunes de separación de carácter proindiviso en toda su extensión y espesor. Ahora bien, ante las posibles dificultades en su acreditamiento, el código civil para determinar la existencia de la medianería parte de una presunción general favorable a la misma recogida en los arts. 572 y 574 art.572 EDL 1889/1 art.574 EDL 1889/1 , según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario, entre otros supuestos, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de la elevacióny en las paredes divisorias de los jardines o corrales, sitos en los jardines o en el campo. De esta regulación legal se desprende que los mentados preceptos encierran una presunción de naturaleza legal que, conforme al art. 1250 cc ., dispensa de prueba a les favorecidos por ella, pero que, como tal, es susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Así se ha pronunciado el Ts. s. 19-6-51 que señala, que el código civil no declara que las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación sean siempre medianeras, y lo único que hace, por su art. 572 , es presumirla la servidumbre de medianería, pero ello mientras no exista un título, signo exterior, o prueba en contrario que lo contradigan, y en el caso presente el tribunal a quo ha declarado, en vista de la prueba, que dicha pared es propia de los demandados...' en sentencia de 20-11-59 al indicar que, lo que persigue es demostrar que la Sala, a quo' no se atuvo a la presunción a la medianería que establece el precepto legal cuya infracción se denuncia, pero no se advierte por el recurrente que tal presunción admite prueba en contrario, la cual aprueba la Sala al aceptar el dictamen pericial obrante en autos...'.

Criterio reiterado en la de 5-6-82señalando que los arts 572 y 573 art.572 EDL 1889/1 art.573 EDL 1889/1 establecen meras presunciones y no impide que el Juzgador llegue por pruebas directas a asertos contrarios.

Pues bien, en el presente caso ciertamente nos encontramos ante una pared medianera sobre la base de las presunciones legales establecidas en los artículos 572 y 574 CC . Conforme a los cuales se presume la medianería en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. Presunciones que al tener naturaleza 'iuris tantum', pueden destruirse por prueba en contrario, como un título que las contradiga, o por signos exteriores contrarios, recogidos en los artículos 572 y 574 del Código Civil , y por cualquier otro medio de prueba. Señalando los artículos 573 y 574 párrafo segundo cuáles son los signos contrarios cuya concurrencia hace cesar la presunción general de medianería, en cuyos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca rústica que tenga su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos contrarios indicados. Preceptos cuya ' ratio esendi ' radica en que son manifestación de la utilización técnica constructiva en el elemento divisorio, de la que lógica y racionalmente cabe deducir la privacidad del mismo. De manera que, con este criterio, el artículo 573 enumera los signos contrarios a la existencia de la medianería que se presume en el artículo 572. Signos contrarios que en el presente caso, como con total acierto se dicho en la sentencia impugnada, no concurren, y sí, por el contrario, la presunción prevista en el apartado tercero del artículo 572, toda vez que nos encontramos en supuesto en el que existe una pared o muro que divide los predios rústicos de las partes. Pues bien esta presunción no ha sido desacreditada por prueba alguna en contrario, ni pericial, ni de ninguna otra clase, que acredite la respectiva superficie de la finca propia y la del actor para determinar el comienzo y el final dichas parcelas o fincas. Tampoco el muro en cuestión presenta signo contrario a la servidumbre mediaría de los previstos en los dos artículos 573 y 574 del Código Civil sobre la base de las pruebas obrantes en juicio, signos legales contrarios a dicha servidumbre entre los que nos encuentra ni la dirección de la pared, ni el distinto nivel de una y otra finca. De manera que, sobre la base tanto de las pruebas periciales, como la documental y fotografías (como son las fotografías unidas entre otros a los folios 67,72 73 y 74 de los autos) obrantes en autos es claro que no se ha acreditado que la pared objeto de juicio sea de la propiedad exclusiva del actor, ni el demandado-que ni siquiera ejercido reconvención al respecto, sino que se limitaba oponerse a la demanda-; sino que, por el contrario, se trata de una pared medianera. Sin que tampoco haya prueba alguna de que haya sido sólo el demandado quien ha reparado la pared cuando ha sido necesario, puesto que han concurrido testigos que contradicen tal afirmación. Sin olvidar que las conclusiones a las que llega la pericial unida a los autos sobre la propiedad del muro son equivocas, puesto que el hecho de que la finca tenga una cota superficial superior a la otra no significa en principio nada más que eso, y el hecho de que exista lo único que acredita, con o sin cotas diferentes de las fincas, es el propósito general y normal que tienen todos los propietarios de cerrar sus propiedades y fijar o exteriorizar la separación que pueda existir entre colindantes y nada más. Pared medianera que ha sido destruida por el demandado para levantar un muro que forma parte del nuevo edificio construido por el demandado en su propiedad. Por tanto el demandado ha realizado un uso exclusivo y excluyente de la pared medianera sin el consentimiento del actor, lo que exige estimar la demanda en los términos establecidos por la sentencia impugnada.

Ya que, en efecto, el Código civil en sus arts. 577 y 578 admite, sin duda, el derecho de alzaro elevar la pared medianera y el derecho de los demás medianeros a adquirir la medianería en la mayor elevación dada por el otro medianero- cfr. Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-2-2015, nº 32/2015, rec. 429/2013 Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier-. En este sentido señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 28-12-2001, nº 1278/2001, rec. 2798/199 , Pte: Romero Lorenzo, Antonio que 'debe recordarse que dentro de tan especial relación, los propietarios de las fincas contiguas poseen una serie de facultades, a las que se refieren los artículos 577 a 579 del Código Civil , entre las que se encuentra no sólo la de alzar o profundizar la pared medianera- sin que para ello, según la doctrina mayoritaria, precisen el consentimiento de los demás interesados (aun cuando hayan de asumir los compromisos que respecto a gastos de conservación y de eventual reconstrucción y a indemnización de perjuicios establece el artículo 577)-; sino también, las inherentes a su condición de dueño exclusivo de la mayor altura o elevación (en tanto cualquier propietario de predio contiguo no ejerza la que establece el artículo 578) y entre ellas, sin duda alguna, las de apoyar en la misma su nueva edificación o la ampliación en sentido vertical de la anteriormente existente.

Naturalmente, el ejercicio de estas facultades ha de llevar como contrapartida la obligación de sufragar los mayores gastos y la indemnización de perjuicios a que ya hemos aludido.

Ha de recordarse, finalmente, que a la comunidad especial que la situación de medianería origina no puede ser aplicada el sistema de aprobación unánime de los interesados que establecen el artículo 397 del Código Civil para las alteraciones en la cosa común, o el artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal en lo relativo a construcción de nuevas plantas o cualquier otra alteración estructural. Las situaciones de medianería se hallan sujetas en cuanto a tales supuestos al régimen prevenido en los artículos 577 y 579 del Código Civil , a los que ya nos hemos referido y, de acuerdo con estos preceptos, la libertad de acción de cada uno de los comuneros es considerablemente mayor, llegando hasta el punto de que la falta de consentimiento de los demás no les impide el ejercicio de su facultad de edificar apoyando su obra en la pared medianera, siempre que pericialmente se fijen las condiciones para que la misma no perjudique los derechos de los interesados.

En consecuencia según ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala (Sentencia de 6 de diciembre de 1.985 ) la inexistencia de consentimiento previo no determina la demolición de las obras ejecutadas si no se demuestra que se haya irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared'.

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo Sala 1ª, S 30-12-1975, nº 458/1975 Pte: Rodríguez-Solano y Espín, Federico igualmente ha declarado que'el ejercicio del derecho de alzarla pared medianera o de edificar con apoyo en la misma, a que se refieren los párrafos primeros de los artículos 577 y 579, no tiene un carácter ilimitado, sino que debe supeditarse al deber de respetar cualquier otro derechoque pueda existir en favor del edificio colindante y que sea ajeno a la medianería, como el de 'altius non tollendi' o el de cualquier servidumbre de carácter negativo, como la de luces y vistas ( sentencias de 15 de enero de 1869 y 17 de marzo de 1888 ), que resulte en favor de huecos abiertos en paredes propias del predio colindante ( sentencias de 23 de enero de 1962 , 16 de abril de 1963 y 20 de diciembre de 1965 )'.

En consecuencia, es claro que el juego de los artículos 577 , 578 , 579 , 543 y 545 todos ellos de nuestro CC obliga a concluirque el derecho del propietario medianero a usar de la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la comunidad en la mancomunidad no incluye la posibilidad de alterar la servidumbre, ni de menoscabar de modo alguno el uso de la misma por los demás comuneros. De ahí que el artículo 579 establezca dos limitacionesal derecho de uso de la pared medianera, que son, además de la obtención del consentimientode los demás interesados, que tal uso no impida el uso común y respectivo de los demás comuneros. Limitación esta última que debe comprenderse dentro del contexto de los derechos y obligaciones dimanantes de toda comunidad que permite el uso y la fruición de las cosas comunes con tal de no perjudicar el interés común, ni de impedir a los partícipes utilizarlas según su derecho ( artículo 394 del código civil ). Y si bien nuestro legislador no precisa qué debe entenderse por usar de la pared medianera en proporción al derecho que el medianero tenga en la comunidad, sin impedir el uso común y respectivo de los más medianeros, lo que es claro e indiscutible, de acuerdo con los artículos citados, es que el medianero que use de la pared medianera- al edificar o realizar obras en su fundo, como ha sido el caso- no puede reducir el espesor de dicha pared medianera con la disculpa de la realización de tales obras.

Por consiguiente, como se ha dicho, al haberse producido un mal uso de la medianería y una alteración de la misma en perjuicio del otro medianero, la parte aquí actora, lo procedente es llevar a cabo la corrección de este uso defectuoso en los términos que se indican en la sentencia impugnada, que por ello, como se ha dicho, debe ser confirmada. En definitiva, en el presente caso no se trata de que los demandados hayan elevado el muro medianero, sino que han realizado reformas en su fundo y han construido eliminando el muro e impidiendo su uso proporcional y adecuado al actor, disminuyendo el grosor de dicho muro, disminución del grosor del mismo que ha pasado a formar parte del volumen edificable de construcción de los demandados exclusivamente, en perjuicio de los demandantes, lo que debe ser corregido, se insiste, en los términos fijados en e la sentencia impugnada.

Procede pues desestimar en este punto el presente recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, la sentencia impugnada, por aplicación del primer párrafo del artículo 394 LEC , las ha impuesto a la parte demandada. Sin embargo, lo cierto es que en el presente caso en la demanda que dio origen al juicio se ejercían tres acciones, una acción declarativa, otra acción reivindicatoria y una tercera acción confesaría de servidumbre. De las cuales las dos primeras, que además se ejercían con carácter principal, han sido desestimadas. Por consiguiente, no cabe hablar de estimación sustancial de la demanda, porque lo cierto a la postre es que una demanda en la que se ejercían tres acciones en su suplico ha sido desestimada en cuanto a dos de ellas, que además se ejercían con carácter principal, lo cual impide la aplicación del primer párrafo del artículo 394 LEC , ya que no nos encontramos ante una estimación total, ni tampoco sustancial de dicha demanda. Debiendo aplicarse, pues, el párrafo segundo de dicho artículo 394, y dejarse sin efecto la imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO.-Por aplicación del artículo 398.2 LEC , no se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Olga Alonso Mateos en nombre y representación de DON Cesareo contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo, de fecha 10 de Julio de 2015 , confirmamos la misma, salvo en lo relativo a la condena en costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, no haciéndose tampoco imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-