Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 451/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 451/2015
GUARDA Y CUSTODIA NUM. 493/2014
TORTOSA NUM. DOS
S E N T E N C I A NUM. 20/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Manuel Díaz Muyor
Tarragona, 19 de enero 2016.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 451/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 marzo 2015, en el
Procedimiento Guarda y Custodia nº 493/2014, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 2, de Tortosa ,
a instancia de Dña. Natalia , como demandante-apelada, y D. Secundino , como demandado-apelantes,
siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dª Natalia contra D. Secundino , declarando que: 1.- Se atribuye la patria potestad y su ejercicio compartido por ambos progenitores sobre su hija Belen .

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor.

3.- El régimen de comunicaciones y estancias a favor del padre será el siguiente: A.- El padre tendrá derecho a tener consigo a la menor los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas (u hora de salida del colegio) del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas. Si el fin de semana que le corresponde al padre tener en su compañía a la menor coincide con un viernes o un lunes festivo escolar, éste prolongará la estancia con su hija los días indicados; siendo entonces la recogida a la hora de salida del colegio del jueves si el viernes es festivo, o bien, la entrega a las 20:00 horas del lunes si ese día fuera el festivo.

En todo caso, las entregas y recogidas se realizarán por el padre en el domicilio materno; excepto cuando la menor empiece el período escolar y coincidan con el horario escolar, que serán en el propio centro escolar.

B.- Adicionalmente, el padre tendrá derecho a estar y comunicarse con su hija los días intersemanales miércoles de todas las semanas desde las 17:00 horas (u hora de salida del colegio) hasta las 09:00 horas del día siguiente. El régimen de entrega y recogida será el mismo que el anterior.

C.- Las vacaciones de Navidad, Semana Santa-Pascua y verano, se distribuirán por mitad.

La primera mitad de las vacaciones de Navidad transcurre desde el último día de colegio -hora de salida del colegio- hasta el 30 de diciembre -a las 10:00 horas de la mañana-; y la segunda mitad, desde el 30 de diciembre -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el día de Reyes -a las 20:00 horas de la tarde-.

La primera mitad de las vacaciones de Semana Santa-Pascua transcurre desde el viernes previo al Domingo de Ramos -hora de salida del colegio, y en su defecto, a las 17:00 horas de la tarde- hasta el Miércoles Santo -a las 10:00 horas de la mañana-; y la segunda mitad, desde el Miércoles Santo -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el Lunes de Pascua -a las 20:00 horas de la tarde-.

Las vacaciones de verano se distribuirán alternativamente de la siguiente forma: a) desde el último día de colegio, y en su defecto el 19 de junio -hora de salida del colegio, y en su defecto a las 17:00 horas de la tarde- hasta el 1 de julio -a las 10:00 horas de la mañana-, b) desde el 1 de julio -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 8 de julio -a las 10:00 horas de la mañana-, c) desde el 8 de julio -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 16 de julio -a las 10:00 horas de la mañana-, d) desde el 16 de julio -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 24 de julio - a las 10:00 horas de la mañana-, e) desde el 24 de julio -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 1 de agosto -a las 10:00 horas de la mañana-, f) desde el 1 de agosto -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 8 de agosto-a las 10:00 horas de la mañana-, g) desde el 8 de agosto -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 16 de agosto -a las 10:00 horas de la mañana-, h) desde el 16 de agosto -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 24 de agosto -a las 10:00 horas de la mañana-, i) desde el 24 de agosto -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el 1 de septiembre -a las 10:00 horas de la mañana-, j) desde el 1 de septiembre -a las 10:00 horas de la mañana- hasta el día anterior al inicio de las clases escolares, y en su defecto el 6 de septiembre -a las 20:00 horas de la tarde-.

En caso de desacuerdo para la elección de los períodos, a la madre le corresponderán los primeros períodos los años impares, y al padre los años pares.

Para éstos períodos vacacionales queda sin efecto lo previsto para los fines de semana alternos.

La recogida y entrega del menor se realizará por el padre, bien en el centro escolar, bien en el domicilio de la madre.

D.- Los festivos que existan durante el año y no coincidan con ninguno de los períodos anteriormente detallados, corresponderá la estancia del menor al progenitor que corresponda en atención al día de la semana de que se trate, según lo previsto en los números anteriores.

E.- Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor telefónicamente (o a través de la utilización de nuevas tecnologías), siempre que se haga de forma razonable.

Todo este régimen podrá ceder o ser modificado en virtud de aquellos acuerdos que ambos progenitores alcancen, siempre conjuntamente y en beneficio del menores, incluso acudiendo al recurso de la mediación familiar si fuere necesario.

4.- Se atribuye el uso del domicilio sito en Rbla. DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 de Tortosa y el ajuar familiar en favor de la hija menor, mientras sea menor de edad.

5.- Se fija una pensión en concepto de alimentos a favor de la hija en la cantidad de 280 euros al mes. El abono se hará en la cuenta que la madre designe a tales efectos, pagadera en 12 mensualidades anticipadas, la cual deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a contar desde el 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

6.- La contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos menores será por mitades.

Se desestiman el resto de pedimentos de las partes, y no se imponen las costas a ninguna de ellas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1. Del conjunto de autos acumulados (Guarda y custodia nº 493/2014 y nº 502/2014) resulta que, Dña.

Natalia que formó una pareja estable desde el año 2010 con D. Secundino y se extinguió en el mes de julio 2014 con una hija, Belen , nacida el NUM004 2012, solicita la adopción de determinadas medidas como la guarda exclusiva, alimentos a favor de la menor por importe de 250.-? y gastos extraordinarios por mitad, y una pensión alimenticia propia de 150.-?.

2. Contestó el demandado alegando, en síntesis, que la guarda debe ser compartida y, subsidiariamente, pide un amplio régimen de visitas, con una pensión de alimentos para la hija que, en último caso, no podrá ser superior a 120.-?, y se los niega a la madre.

3. El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, se adhirió a la pretensión de la madre de guarda exclusiva, pidió un régimen de visitas amplio para el padre y unos alimentos para la hija de 280.-?.

4. Se siguieron Medidas Provisionales que finalizaron por auto de 29 diciembre 2014 en las que se mantuvo el criterio de la guarda exclusiva de la madre.

5. La sentencia de primer grado estima en parte la pretensión materna. Establece la guarda a favor de la madre con un amplio derecho de visitas del padre, fija en 280.-? la pensión de alimentos de la hija, con gastos extraordinarios por mitad, y rechaza el pago de la pensión de alimentos a favor de la actora.

6. En desacuerdo con esta decisión se alza el demandado a través del presente recurso, al que se opone la actora y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

I.-) El recurso del progenitor paterno se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y postula de nuevo un régimen de custodia compartida, con prestación de alimentos por cada custodio, y, subsidiariamente, un régimen de visitas amplio, con reducción de la pensión de alimentos a 120.-? y sin imposición de costas.

II.-) Guarda y custodia compartida.

1. El primer motivo de oposición relativo a la guarda compartida no puede ser acogido pues la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia es correcta. Los argumentos acogidos son los siguientes: (i) Desde un primer momento, y debido a que la madre no trabajaba o lo hacía de modo esporádico, ambos progenitores convinieron que la madre se haría cargo del cuidado de la hija y la casa y el padre de la obtención de los medios para el sustento de ambos; (ii) El horario laboral paterno, desde la 7 de la mañana hasta la 15 horas, con desplazamiento al centro de trabajo en un polígono industrial desaconsejaban la guarda compartida; (iii) El entorno materno dispone de una vivienda adecuada para el correcto desarrollo de la menor; y (iv) El especial vinculo afectivo que existe entre madre e hija por el cuidado que desde que nació le ha dispensado.

2. Estas pautas se acompasan a las que recoge el art. 233-11 del CCCat ., pudiendo añadir que la guarda compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar a afectados por la medida, que se acordará de acuerdo con los criterios establecidos por ambos progenitores y sus aptitudes personales, así como el cumplimiento de sus deberes en relación a los hijos, el respeto mutuo y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como se ha encargado de resaltar la Jurisprudencia ( STS 22 julio 2011 , 29 noviembre 2013 y 18 noviembre 2014 ) en interpretación del art. 9 L.O. 1/1996, 15 enero , modificada por la L.O. 8/2015, 22 julio.

3. En efecto, el reparto de roles está acreditado por las declaraciones de ambos progenitores, el padre no ha mostrado excesivo interés en estar con su hija a la que ha visto alguna tarde semanal en lugar público, su horario laboral es difícilmente compatible con la llevanza de la niña al colegio o su recogida, y vive con sus padres, un hermano y su pareja, de tal manera que tendría que compartir habitación con la niña. Por el contrario, la madre está muy vinculada afectivamente a su hija, la ha cuidado y atendido en la comida, aseo y juegos, y dispone de una vivienda que pagan sus padres con una habitación para la menor.

4. Ello no quiere decir que a través del amplio régimen de visitas que se ha establecido el padre no pueda fortalecer sus vínculos emocionales con la niña y plantear en un futuro esa guarda compartida, que habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo sea.

III.-) Pensión de alimentos.

1. El segundo motivo de oposición a la sentencia pasa por que el apelante considera desproporcionada la pensión de alimentos fijada a cargo del padre de 280.-?, que el Juez de instancia ha establecido tomando en consideración las tablas orientativas del CGPJ.

2. La situación económica de ambos progenitores es la siguiente: -- La madre, Dña. Natalia , es demandante de empleo y ha finalizado la prestación por auxilio de 426.- ? (doc. 6, f. 16 y 138 y 142). No están acreditados esos ingresos en dinero 'B' por trabajos al margen del fisco y seguridad social. Tampoco que haya causado baja laboral de forma voluntaria. El alquiler de la vivienda lo abonan sus padres.

-- El padre, D. Secundino , tiene unos ingresos mensuales de 1.070.-? con pagas extras prorrateadas (f. 98 y 99, e investigación patrimonial, f. 130 y ss.). Vive en casa de sus padres. No está probado que les abone cantidad alguna y los gastos por transporte a su lugar de trabajo (Laboratorios Bama.Geve), en un polígono industrial (Baix Ebre) distante a unos 3/4 Km de su domicilio, de 200.-? mes es un poco alto, pero podría admitirse.

3. Con estas bases, pero en lugar de tomar 1.070.-? como ingresos netos lo hacemos con 870.-? resultado de descontar los gastos de transporte, tendríamos una pensión de 250.-? según esas mismas tablas del CGPJ, que es la suma peticionada por la progenitora materna. Al efecto, tenemos en cuenta que la convivencia de Don Secundino con sus padres habrá de ser necesariamente transitoria pues lo natural es que tenga vida independiente, y que Dña. Natalia podrá incorporarse al mercado de trabajo para subvenir a sus necesidades y las de su hija.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado D. Secundino frente a la sentencia de 16 marzo 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2, de Tortosa, en Guarda y Custodia nº 493/2014 y nº 502/2014, que se revoca en el único sentido de que la pensión alimenticia a favor de la hija menor, Belen , se fija en 250.-? mensuales.

2º.- No hacemos pronunciamiento sobre costas.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.