Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 958/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000958/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:20/2016

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000958/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001007/2012, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a don Pio , don Severiano , DENEB CONSULTORES SL y DNBCONS COOP V, representados por el Procurador de los Tribunales don JOSE LUIS MEDINA GIL, y asistido del Letrado don POL LLIGOÑA MITJANS y de otra, como apelada a la Cia. SETIVAL, SOC COOP VALENCIANA representada por el Procurador de los Tribunales don RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y asistida de la Letrado doña MARIA TERESA MAS BELLO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Pio , Severiano , DENEB CONSULTORES SL y DNBCONS COOP V.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 24-3-2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Alario Mont en la representación que ostenta de su mandante SETIVAL SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA contra las demandas DENEB CONSULTORES S.L Y DBNCONS COOP. V. D. Pio Y D. Severiano , se efectuan los siguientes pronunciamientos: 1.-se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que los actos desarrollados por los demandados consistentes en la prestación de servicios de auditoria y consultoria en el ámbito de la tecnología y sistemas de información, prestación de servicios de implantación de normas en materia de seguridad, proteccion de datos y mantenimiento e implantación de normas ISO y cursos formativos utilizando metodologia o procedimietno de implantación semejantes a los creados y desarrolados por SETIVAL, son constitutivos de un comportamiento desleal. 2.-Se declara que el demandado D. Severiano ha llevado a cabo actos de sustracción y destruccion de información secreta de empresa. 3.-Se condena al Sr. Severiano al pago de la cantidad de 25.500.-euros de principal en concepto de daños y perjuicios derivados de la sustracción y destrucción de la información contenida en el servidor de la empresa y en su portátil, con más los isntereses legales. 4.-Se condena a los demandados al pago de la cantidad de 22.978,01 euros de principal en concepto de daños y perjuicios causados en la imagen de la actora SETIVAL, más los intereses legales. 6.-Se condena a D. Pio al pago de la cantidad de 27.130,02 euros y a D. Severiano al pago de la cantidad de 42.077,88.- euros, más los intereses legales. 7.-Se condena a los demandados a cesar en la realización de las actuaciones de competencia desleal con prohibición de los siguientes actos: -Prestación de auditoria y consultoria en el ámbito de teccnología y sistemas de la información, que se lleve a cabo con metodología o procedimiento de implantación que constituya aprovechamiento del esfuerzo ajeno, o un acto de Imitación al que ha creado y desarrollado SETIVAL. -Presentación de servicios de implantación de normas en materia de seguridad, protección de datos y mantenimiento, que se lleve a cabo con metodologia o procedimiento de implantación que constituya aprovechamiento del esfuerzo ajeno, o un acto de imitación al que ha creado y desarrollado SETIVAL. -Implantacicón de normas ISO y curso formativos que se lleve a cabo con metodologia o procedimiento implantación que constituya aprovechamiento del esfuerzo ajeno o un acto de imitación al que se ha creado y desarrollado SETIVAL. -A cesar en la difusión de comentarios denigratorios. 8.-Se condena a los demandados a la publicación a su costa de extracto de la presente sentencia (encabezamiento y fallo) en dos diarios de gran difusión. 9.-Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.' En fecha 2 de abril de 2015, se dicta AUTO ACLARATORIO constando en el mismo la siguiente la parte DISPOSITIVA: 'PARTE DISPOSITIVA Acuerdo: ACLARAR el ordinal 2º del fallo de la sentencia nº 96 dictada con fecha 24-3-2015 , suprimiento la palabra secreta contenida en dicho párrafo, en los siguientes términos.:' el demandado D. Severiano ha llevado a cabo los actos de sustracción y destrucción de información de empresa.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Pio , Severiano , DENEB CONSULTORES SL y DNBCONS COOP V, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 24 de marzo de dos mil quince (a la que sigue el Auto de aclaración 2 de abril de 2015), estimó la demanda formulada por la representación de SETIVAL SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA contra DON Pio , DON Severiano , DENEB CONSULTORES SL y DNB CONS COOPERATIVA VALENCIANA, en los términos que resulta del antecedente primero de la presente resolución que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones. La Sentencia estima que la conducta de los demandados se incardina en los artículos 4 , 6 , 9 , 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal (no así en el ámbito del artículo 13 relativo a la revelación de secretos) al estimar acreditada la coincidencia de las respectivas actividades profesionales de las partes, la coincidencia de propuestas a clientes de la actora, la pérdida de información sensible en Setival provocada por la actuación adversa, la pérdida de clientes vinculada a su captación irregular y la confusión en cuanto al origen empresarial. Y tras entender probado el daño cuantificado en la demanda, dispone en el fallo las consecuencias de la estimación de los extremos antes apuntados.

Contra la Sentencia se alza en apelación la representación de DON Pio (folio 1595 y sucesivos), la de las entidades DNB CONSULTORES COOPERATIVA VALENCIANA y DENEB CONSULTORES SL (folio 1598 y siguientes) y finalmente la representación de DON Severiano (folio 1619 y correlativos), a todos los cuales se opuso la representación de la cooperativa demandante por las razones que constan a los folios 1685, 1690 y 1703 (con sus correlativos), para terminar solicitando su desestimación con imposición de costas a los demandados.

Los motivos de apelación articulados, responden, en síntesis, a los siguientes:

1.- El recurso de apelación formulado por DON Pio tras exponer las respectivas alegaciones de las partes y el contenido de la resolución judicial, sustenta su disconformidad con la Sentencia apelada en las siguientes alegaciones: a) Incongruencia por falta de pronunciamiento acerca de la excepción de prescripción articulada en su contestación a la demanda, pues su representado causó baja voluntaria el 31 de octubre de 2010 y la demanda fue presentada el 31 de julio de 2012. Invoca al efecto el plazo de prescripción de un año contemplado en la Ley de Competencia Desleal y señala que la demanda de arbitraje que instó la actora frente a su representado no puede tener efectos interruptivos por los defectos en que incurrió; b) Error de valoración probatoria. La sentencia se sustenta exclusivamente en la declaración de los testigos propuestos por la actora y en una errónea valoración de la testigo de la demandada DOÑA Julieta . Argumenta que Setival no ha probado ser titular de ningún know how, pues además de desconocerse el origen de los documentos aportados (combatidos por los testigos de la parte demandada), éstos no contienen más que generalidades, lo que debe comportar la absolución de los demandados. Añadió que no estamos ante un supuesto de competencia desleal sino ante un caso de libertad de mercado, no habiendo mediado prueba de la pérdida de clientes, ni del traspaso o captación (folios 1562 a 1579 de las actuaciones) ni de la firma del pacto de no competencia, negando igualmente la existencia de riesgo de confusión; c) falta de motivación porque no se fundamenta sobre las pretensiones que se acogen, no se justifican los pronunciamientos de condena y es insuficiente la valoración de la prueba practicada a tenor del cuadro sinóptico elaborado en su escrito del que resultan las manifestaciones de diversas entidades sobre las materias debatidas (folios 1579 a 1584 del proceso). No se explica la condena al pago de la cantidad de 22.978,01 euros, siendo improcedente tal pronunciamiento. No se expresa la razón por la que el demandado deba restituir el importe de los salarios al no mediar infracción alguna y hacer lo mismo que hacían otros socios cooperativistas integrantes del consejo rector. Y tras exponer los motivos por los que combate la parte dispositiva de la sentencia apelada y establecer los hechos que considera probados (que a su juicio, evidencian la inexistencia de competencia desleal), termina por suplicar - al folio 1596 - la completa revocación de la resolución apelada y la absolución de su representado con imposición de las costas a la adversa.

2.- El recurso de apelación que promueven DNB CONS COOP. V. y DENEB CONSULTORES SL se adhiere a los argumentos esgrimidos en el resto de los recursos de apelación y concreta sus alegaciones en la falta de motivación de la resolución apelada e improcedencia de la condena recaída, al prescindir la resolución apelada de cualquier individualización en las conductas de las que derivan las responsabilidades, sin precisar aquellas que en concreto se imputa a sus representadas. Combate expresamente la condena al pago de la cantidad de 22.978,01 euros en concepto de daños y perjuicios causados en la imagen de la actora Setival, pues entiende que no está acreditado que sus representadas intervinieran en la realización de actos lesivos para aquella. No concurren los presupuestos para apreciar la responsabilidad por daños y señala que se le imputan aquellos que ni ha causado ni ha podido causar, por lo que aprecia que la sentencia carece de justificación al no estar probada la realización por sus representadas de actos de competencia desleal ni producción de daño alguno. Indica que las entidades demandadas son personas completamente distintas de los Sres. Severiano y Pio y tras recoger - como en el recurso precedente - una tabla resumen de las manifestaciones de las diversas empresas relacionadas y destacar la cronología de los hechos (para sustentar su impugnación de la condena resarcitoria y de publicación de la Sentencia), termina por solicitar la revocación y la íntegra absolución de las demandadas, con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas.

3.- En la misma línea del recurso planteado por la representación del Sr. Pio se manifiesta el escrito presentado por la representación del Sr. Severiano a los folios 1619 y siguientes de las actuaciones. En primer término se refiere a las respectivas alegaciones de las partes y al contenido de la Sentencia apelada, para articular, seguidamente los motivos de apelación en que apoya su recurso, a saber: 1.- Error en la valoración de la prueba al no haberse tomado en consideración las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada que contradicen lo manifestado por los de la actora, con especial referencia a la incorrecta valoración de la declaración de Doña Julieta . Argumenta que el ofrecimiento de servicios análogos no constituye acto de competencia desleal y añade que de la prueba practicada no puede concluirse trasvase de clientela ni que éste derive de una actuación concurrencial. 2.- Impugna - como hiciera previamente la representación del Sr. Pio - el contenido de los diversos fundamentos jurídicos de la resolución apelada y de su parte dispositiva con idénticos argumentos a los esgrimidos por el codemandado, a los que añade los relativos a la imputación que se le hace de haber procedido a la destrucción o sustracción de información. Para negar tales hechos afirma que el informe pericial aportado por Setival tiene nulo valor probatorio pues el autor del informe actualmente es socio de la cooperativa actora, no ha hecho referencia a la metodología empleada en la confección del informe y no ha seguido las normas ISO para la redacción de dictámenes periciales, amén de no aportar evidencias que acrediten sus manifestaciones. Añade a lo anterior la falta de trazabilidad sobre las evidencias recogidas, el transcurso de más de un año desde que se produjeron los hechos y la redacción del informe, la carencia de valor de las fuentes y la falta de rigor denunciada por el perito de la parte demadada. También hizo expresa referencia a la declaración del testigo Sr Sergio , de la que extrae la conclusión de no haber sido acreditada la supuesta sustracción o destrucción de documentos por el Sr. Severiano , rechazando, asimismo, la existencia de pacto de no concurrencia suscrito por su representado. Impugnó expresamente el pronunciamiento resarcitorio que se apoya en la destrucción o sustracción de información, valorando de forma negativa el contenido de la declaración del testigo Sr. Millán cuya actuación en Setival era la de lavar la imagen de la compañía. Igualmente se opuso al resto de los pronunciamientos de condena y expresamente a la publicación de la Sentencia. Y con incorporación, asimismo, de los cuadros de resumen articulados por los codemandados para argumentar la inexistencia de actos de competencia desleal, termina por postular la revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda y la imposición a la demandante de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Iniciaremos este fundamento con una relación de consideraciones previas sobre el valor probatorio de los documentos privados, la tacha de testigos y la pericial, para pasar seguidamente a la identificación de los elementos fácticos resultantes del proceso y de la prueba practicada en la litis, con la finalidad de facilitar a las partes el marco en el que se encuadran los pronunciamientos de la Sala en torno a los temas controvertidos.

2.1. Precisiones previas.

La primera cuestión que se ha de poner de relieve - a tenor del posicionamiento de los litigantes en la Audiencia Previa -, es la relativa a los efectos de la impugnación de los documentos privados efectuada respectivamente por actora y demandados. A tal efecto conviene recordar que la impugnación no determina la pérdida de valor probatorio ( artículos 326 LEC y 1225 del C. Civil ) sino que obliga al órgano judicial, al tiempo de su valoración, a la puesta en relación de los documentos cuestionados con el resto del material aportado al proceso, con la finalidad de poder concluir si el hecho a que se refiere el documento impugnado puede tenerse, o no, por probado, tal y como han venido declarando los Tribunales (y entre ellas, las Sentencias de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de julio de 2011 , o la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Orense de 29 de junio de 2011 ). El Tribunal Supremo ha destacado que el reconocimiento o declaración de autenticidad de un documento privado realizada por aquellos a quienes afecta no es el único medio para probar su legitimidad porque ello sería tanto como dejar subordinada a la voluntad de las partes la eficacia de un documento, y por ello negada la misma, puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para acreditar su legitimidad ( STS 3 de abril de 1998 , de 11 de julio de 2005 y de 27 de abril de 2006 , entre otras), doctrina que se aplica tanto a los documentos suscritos por las partes, como a aquellos no firmados por los intervinientes ( STS de 24 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1998 y 6 de junio de 2007 ).

La siguiente es la relativa a la tacha de testigos, atendida la verificada especialmente por la parte demandada respecto de un buen número de los llamados por la representación de la parte actora. Se ha de estar, en lo que a este cuestión se refiere a los artículos 376 y 377 de la LEC (valoración conforme a las reglas de la sana crítica, razón de ciencia y circunstancias concurrentes), habiendo declarado el Tribunal Supremo que la tacha es una alegación de parte procesal que pretende desvirtuar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos que puedan ser parciales en ellas, destacando que la explicación del testigo tachado será valida sin perjuicio del valor que le dé el juez al apreciar la prueba testifical con arreglo a las reglas de la sana crítica ( STS de 21 de diciembre de 1998 y 19 de diciembre de 2003 ). Y más recientemente, en Sentencia de 4 de febrero de 2015 (ROJ: STS 183/2015) ha declarado que ' el resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como 'preguntas generales al testigo': si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado', destacando que el artículo 344.2 de la LEC no exige que se resuelva el incidente de tacha, por ser suficiente que el tribunal lo tenga en cuenta. Esta Sección, en consecuencia, al valorar la prueba testifical ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes en los testigos manifestadas a las preguntas generales de la LEC formuladas por el magistrado 'a quo' y la expresión de la tacha deducida por las ahora recurrentes.

Y para finalizar este apartado, conviene incidir en el contenido de los artículos 348 y 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos, respectivamente a la valoración de la prueba pericial y el concepto de testigo perito.

La primera de las normas citadas dispone que la valoración de la prueba pericial debe efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, siendo numerosas las resoluciones judiciales que se han pronunciado en interpretación de la norma y han venido a determinar los criterios a considerar por los tribunales en los supuestos en que existan informes contradictorios ( SAP de Burgos de 10 de noviembre de 2008, o la de la Sección 25 ª de la Audiencia de Madrid de 11 de marzo de 2011). A destacar en este punto, y en lo que se refiere a la alegación por la parte demandada de las normas ISO relativas a la metodología a seguir en las pruebas periciales informáticas, que tales normas tienen carácter orientativo, sin que la consecuencia de su inobservancia sea la pérdida de valor probatorio del dictamen que no la observa, pues se ha de estar a la LEC, y ésta no dispone una forma o esquema concreto que deba observar el perito al tiempo de confeccionar su dictamen, sin perjuicio de la posibilidad de que la metodología utilizada pueda ser cuestionada por los litigantes, tal y como se desprende del tenor del artículo 347.1.3º del expresado cuerpo legal .

Por su parte, el artículo 370.4 considera testigo perito a quien llamado a declarar tiene los conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos que le habilitan para incorporar los mismos a sus respuestas sobre los hechos, de manera que suele distinguirse entre el testigo perito completamente casual y el testigo perito 'ad hoc' que presencia unos hechos precisamente por la posesión de sus conocimientos especializados.

2.2. Hechos resultantes del examen de las actuaciones.

Del examen revisor realizado conforme al artículo 456.1 de la LEC resulta que:

2.1.- La entidad SETIVAL SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA fue constituida en fecha 31 de octubre de 2006 (documento 1 al folio 17 del primer tomo de las actuaciones) siendo su objeto social la ' prestación de servicios de asesoría, consultoría e implantación en el ámbito de la Seguridad electrónica y las Telecomunicaciones y cualquier otra actividad complementaria o aneja a la anterior' (folio 24 vuelto, artículo 4 de sus estatutos).

2.2.- La demandante, para acreditar su actividad profesional y desarrollo de su técnica, aporta junto con su escrito de demanda las plantillas de documentos relativos a los procedimientos de implantación de la ISO 20.000 (documento 2, a los folios 37 a 165 de las actuaciones), ISO 27.001 (documento 3 a los folios 166 a 240), LOPD/RD1720 (documento 4 a los folios 241 a 262), Guía docente relativa a 'Sistemas de Gestión de la Seguridad de la Información (ISO 272001) y LOPD' (documento 5 a los folios 263 a 267), presentación de power point correspondiente al 'Curso de introducción a la LOPD. Modulo I - Aspectos Legales' (documento 6 a los folios 268 a 284) y una guía docente correspondiente al curso titulado 'Curso Online de Sistemas de Hacking Ético' (documento 7 a los folios 285 a 287).

En el primero de los documentos relacionados en este apartado, sin perjuicio de constar en él el membrete identificativo de la entidad actora, consta al pie de todas sus páginas que fue generado por GConsulting Compliance, que ostenta el copyright y autoriza su uso exclusivamente a la organización titular de la licencia de tal uso.

Tanto la testigo de la demandante Sra. Frida como el perito de la parte demandada indicaron que los procedimientos y métodos de SETIVAL no están en Internet, y que cada una de las empresas que se dedican a la implantación de las normas ISO tiene sus propios procedimientos.

El testigo de la parte demandada Don. Sergio (con vínculos con ambas partes, en la forma que resulta del DVD 5 a partir del minuto 37) manifestó haber participado en la mejora de los modelos/plantillas de SETIVAL, si bien las calificó como documentos de apoyo que siguen las pautas de la normativa, valorando que todas las empresas tienen documentos similares por partir todas ellas de la misma normativa.

2.3.- De los documentos 9 y 10 (Actas de constitución del Comité de Seguridad de Setival del mes de abril de 2009, al folio 300 y sucesivos) resulta que el demandado Sr. Severiano ostentaba en la organización el cargo de Director de Proyectos de Consultoría, y el Sr. Pio el de responsable de Seguridad. Tales documentos tienen la clasificación de 'confidenciales'. Igualmente resulta el cargo de Director General de la organización de D. Cayetano .

Los demandados Sres. Pio y Severiano ostentaban la cualidad de socios en la cooperativa, según se desprende del listado unido al folio 706 del proceso (tomo II).

2.4.- A los folios 307 y 308 (documentos 11 y 12 de la demanda) constan las cláusulas LOPD adicionales a los contratos laborales de SETIVAL firmadas respectivamente por los Sres. Pio y Severiano en las que se dice literalmente que 'El empleado [...] se compromete a mantener la máxima confidencialidad respecto de los datos de carácter personal que le sean facilitados por SETIVAL para el ejercicio de su trabajo o a los que pudiera tener acceso accidentalmente. / El trabajador se compromete a no revelar ninguno de estos datos, así como cualquier otra información que se le hubiera facilitado respecto a SETIVAL ante terceras partes (salvo cuando cuente con la autorización expresa y por escrito de SETIVAL), incluso una vez finalizada su relación contractual'.

El testigo de la demandante Don Hipolito (con una dedicación profesional en Setival del 10/20% y titular de otras empresas autorizadas por no entrar en conflicto con el objeto social de la indicada, constituidas con anterioridad a ella) manifestó que todos los trabajadores de Setival firmaban cláusulas de confidencialidad y no competencia (conforme al contenido del documento 8 al folio 288, Reglamento de Régimen interno de la cooperativa, en cuya página 11 se contiene un compromiso de no concurrencia durante un plazo de dos años desde la finalización de la relación laboral, respecto de clientes de la empresa, y salvo autorización expresa de ésta). El expresado testigo imputó al Sr. Severiano actos de destrucción de información y desaparición de las cláusulas de no competencia que le afectaban, así como de ataques al servidor y bloqueo del ordenador.

En la misma línea, Doña Aurora , administrativa y ex empleada de SETIVAL (tercer DVD del acto de juicio) indicó que tanto los trabajadores como los socios venían obligados a la firma de cláusulas de confidencialidad y no concurrencia, constándole que también los demandados procedieron a su firma, ante ella, procediendo a su archivo con los contratos del personal. La testigo afirmó que los demandados eran reticentes a la firma y le costó obtenerla, añadiendo que cuando empezaron con la 'denuncia' buscaron los documentos y no estaban en su sitio, habiendo desaparecido incluso la copia digitalizada que se había realizado en su momento. La testigo indicó que sólo faltaban las cláusulas de no concurrencia de los Sres. Pio y Severiano , e incluso añadió que el Sr. Severiano firmaba de dos formas distintas y cuando ella le preguntó la razón éste le indicó que lo hacía cuando no le interesaba firmar un documento.

También el testigo de la parte demandada Don Sergio (ex empleado de ambas partes y de la entidad Tissat) admitió la firma de este tipo de cláusulas en la cooperativa demandante.

Y ello se ha de poner en conexión, como se verá, con el contenido de los Estatutos de la cooperativa aportados al proceso, en los que se establecen, como deberes de los socios, los de confidencialidad y no concurrencia (artículo 13, apartados 5 y 7).

2.5.- En fecha 30 de septiembre de 2010, el demandado Sr. Pio comunicó su decisión voluntaria de finalizar la relación mantenida en la cooperativa demandante desde el mes de septiembre de 2009. La decisión, según resulta del documento 14, al folio 310 del tomo primero, respondía a su deseo de ' desarrollar mi carrera profesional en otro sector empresarial', al tiempo que agradecía la oportunidad profesional que le había brindado SETIVAL y participaba que su último día en la empresa sería el 30 de noviembre de 2010.

La testigo Doña Aurora , administrativa y ex empleada de Setival (Tercer DVD del acto del juicio, a partir del minuto 34:25) indicó que el Sr. Pio le dijo que causaba baja voluntaria porque estaba cansado de la consultoría y quería dejarlo para trabajar con un tío suyo dedicado a la explotación de la naranja, por lo que se sorprendió cuando se enteró de que él ya tenía constituida otra empresa de consultoría.

El pariente del Sr. Pio y cliente de los demandados, Don Juan Ramón declaró haber mantenido relaciones comerciales con las empresas del Sr. Pio por su parentesco y por su condición - la del demandado - de experto en la materia. Y a preguntas de la parte actora indicó que fue el Sr. Pio quien le ofreció sus servicios a finales de 2010 ó a principios de 2011 y en concreto cursos en materia de protección de datos y auditoría en el mismo ámbito.

2.6.- Del documento 15 al folio 311 se desprende que la entidad codemandada DENEB CONSULTORES SL (cuyo objeto social es ' la organización de los medios necesarios para, a través de los oportunos profesionales, realizar el asesoramiento y la prestación de los servicios de auditoría y consultoría en el ámbito de la tecnología y los sistemas de información' se constituyó el 14 de enero de 2010, ostentando los demandados Sres. Pio y Severiano la cualidad de socios y administradores de la misma desde el 16 de febrero de 2010. En tal fecha, ambos desarrollaban su actividad laboral en la entidad demandante y en su cualidad de socios tenían el deber de no concurrir con la cooperativa actora. No consta que Setival concediera autorización para la constitución de tal entidad ni que tuviera conocimiento de su existencia.

La Sra. Aurora - administrativa que prestó sus servicios en Setival - declaró que ella era la encargada de la facturación, y que la procedente del departamento de consultoría del que se encargaban los demandados, era muy baja, aumentaban los gastos y no los ingresos. Y afirmó que en una ocasión llamó una empresa (ITC) diciendo que estaba esperando un presupuesto que no le habían entregado, y como lo trasladó al Director Sr. Cayetano , el Sr. Severiano le recriminó el que lo hubiera hecho indicándole expresamente que no se lo pasara al Sr. Cayetano sino que era cosa de su departamento y que se lo pasará a él. Posteriormente, tras su salida de la cooperativa se recibió una llamada de Irta diciendo que el Sr. Severiano no llegaba a una reunión en la que le estaban esperando, sin que hubiera dicho nada de la existencia de aquella reunión, a lo que la testigo anudó el hecho de haberse marchado sin facilitar la documentación y bloqueando el ordenador.

2.7.- Por correo electrónico de 3 de diciembre de 2010, el Sr. Severiano reconoció a Don Cayetano (Director General de SETIVAL) haber firmado el 4 de octubre anterior, como si de él se tratara, la documentación para obtener a su favor la certificación a que se refiere el documento 35 de las actuaciones (folios 486 y siguientes), lo que propició - cuando el Sr. Cayetano tuvo conocimiento a través de la petición de verificación enviada por la entidad certificante (folio 492) - la remisión de un mensaje indicándole que era la primera vez que alguien falsificaba su firma y si bien mostraba su voluntad de dar una solución al incidente (para propiciar que el Sr. Severiano obtuviera el 'Certified in Risk and Information Systems Control Applications'), requería al ahora demandado para que salvara la desconfianza generada con una implicación mayor que le permitiera recuperar la confianza perdida. El Sr. Severiano respondió agradeciendo la comprensión y reconociendo haber actuado indebidamente, al tiempo que negaba que en tal hecho hubiera tenido participación el Sr. Pio (en respuesta a la pregunta expresa efectuada por el Sr. Cayetano ).

2.8.- En fecha 25 de febrero de 2011 y como consecuencia de la recepción de un correo por D. Cayetano del que se desprendía una actuación concurrencial del demandado (el día 21), SETIVAL inició un expediente sancionador con propuesta de sanción de expulsión contra el Sr. Severiano , a quien la cooperativa demandante le imputaba actos de competencia desleal por su condición de administrador de la empresa DENEB CONSULTORES SL, por la realización de tareas para tal mercantil durante su horario laboral, y por la falsificación de la firma de Don Cayetano Iniesta. Tales hechos fueron negados por escrito de 11 de marzo de 2011 (folios 314 y 315 de las actuaciones), solicitando en la misma fecha su baja voluntaria, el abono de las aportaciones realizadas y salarios pendientes de cobro. El 28 de marzo, la actora aceptó la baja voluntaria (documento 17 al folio 316); no obstante lo cual, resolvió el expediente sancionador abierto al demandado acordando su expulsión por la concurrencia de tres faltas muy graves, si bien dejaba sin efecto su ejecución al carecer de sentido por la previa aceptación de la baja.

El testigo Sr. Sergio (DVD 5 a partir del minuto 37:37), ex empleado de Setival (como becario, según indicó) y ex empleado también de la parte demandada (con relación de amistad con los demandados Sres. Pio y Severiano ) afirmó que el Sr. Severiano fue despedido en la fecha del 25 de febrero de 2011, recordando que el demandado, a su llegada al trabajo, fue directamente abordado y tras una reunión de unos 20/30 minutos salió del despacho, recogió su chaqueta y se fue de la oficina dejando el ordenador. El testigo afirmó que seguidamente le llamaron los socios para preguntar si sabía de la constitución de otra empresa y de la destrucción de documentos, dado que él trabajaba en el área del Sr. Severiano junto con otros dos becarios. El testigo permaneció en la empresa durante 5 ó 6 meses más para seguidamente pasar a TISSAT - bajo la dirección de Doña Julieta - y a continuación a DNB, en la que tampoco trabajaba al tiempo de su declaración como testigo. Y a preguntas de la demandante admitió haber ayudado a la recuperación de la información perdida a través de una copia de seguridad antigua, mostrando tener conocimiento de la desaparición de parte de la información de la compañía sin poder precisar su entidad (por el transcurso de varios años desde que se produjeron los hechos).

2.9.- En el ínterin, y concretamente el 15 de marzo de 2011, se constituyó ante el Notario de Alboraya Don José María Cid Fernández, la cooperativa DNBCONS COOP V, entre otras personas, por el codemandado Sr. Pio (documento 37 al folio 494 del tomo primero). El objeto de la nueva cooperativa era la agrupación de socios para ' desarrollar la actividad de prestación de servicios de auditoría, asesoría, consultoría, formación e implantación en el ámbito de los Sistemas de Información y las Telecomunicaciones, y cualquier otra actividad complementaria a las anteriores' ( artículo 4 relativo al objeto de la cooperativa). A destacar que el texto de los Estatutos de DNBCONS COOP V incorporados a la escritura es idéntico al texto de los Estatutos de la Cooperativa demandante, respondiendo al mismo formato o plantilla que los obrantes en la escritura de constitución de Setival otorgada ante el Notario de Valencia Don Alejandro Fliquete Cervera varios años antes. El administrador único de la cooperativa DNBCONS COOP V es el demandado Sr. Pio , quien como consecuencia de la denegación de acceso al Registro de Cooperativas de los mencionados estatutos, solicitó la oportuna rectificación de aquellos aspectos necesarios para adaptarlos a la calificación registral (folios 511 y sucesivos), manteniéndose la misma redacción en cuanto al resto y en concreto respecto del objeto social contemplado en el artículo 4 (folio 514 vuelto.

2.10.- En la misma fecha del 15 de marzo la actora requería al Sr. Severiano las claves de acceso al equipo informático y disco duro que ' usted dejó encriptado el pasado día 25 de febrero de 2011 y al que seguimos sin poder acceder, con el grave perjuicio que todo ello sigue causando a nuestra cooperativa' (documento 38 al folio 525). A tal requerimiento respondió el letrado del Sr. Severiano indicando que había entregado los medios de producción el 25 de febrero cuando le fueron requeridos, que le sorprendía la necesidad de las contraseñas personales para acceder al equipo informático y a la unidad cifrada, y procedía - no obstante - a indicar las facilitadas por su cliente tanto para el equipo como para la unidad cifrada.

2.11.- En fecha 28 de marzo de 2011 (burofax remitido al día 29) se requería al Sr. Severiano a fin de que procediera a la aportación de las claves del teléfono móvil corporativo y las de acceso a los contenidos almacenados en el equipo informático corporativo utilizado hasta su marcha de la cooperativa. En la comunicación remitida se le decía que ' Las claves que nos ha proporcionado a requerimiento de esta cooperativa únicamente permiten acceder a una unidad cifrada que contiene un conjunto de ficheros que fueron modificados el día 21.02.2011 y que se hallan corruptos. Respecto del resto de unidades y volúmenes cifrados no disponemos de sus claves de acceso, por lo que le requerimos su inmediata entrega al objeto de poder disponer del equipo informático corporativo y de la información almacenada en el mismo, que incluye los datos relativos a los clientes y proyectos gestionados por Usted.'Y finalmente le recuerdan las obligaciones de confidencialidad sobre la información a la que tuvo acceso durante su relación con la empresa. El burofax fue entregado al abogado del demandado el 30 de marzo. En la misma fecha también se notificó el acuerdo de expulsión y la reserva de acciones por la demandante (folios 328 a 330 de las actuaciones). No consta que el demandado recurriera el acuerdo de expulsión ante la Asamblea de la Cooperativa en el plazo de un mes desde la notificación efectuada conforme a los Estatutos.

2.12.- El 4 de abril de 2011 Setival remitió una propuesta de servicios de seguridad a su cliente TISSAT (documento 41 al folio 544) con su correspondiente presupuesto.

Don Alonso (tercer DVD del acto de juicio, a partir del minuto 12:08) manifestó haber contratado varios proyectos con la entidad demandante. Y en relación la propuesta a que se refiere este apartado, se encontró simultáneamente con la formulada por SETIVAL y otra de DNB, prácticamente iguales por lo que tal hecho le llamó la atención dado que cada empresa suele tener su propia oferta. El testigo expresó que DNB (o DENEB) mandó la oferta motu propio (infiriendo que DNB/DENEB conocía que TISSAT estaba buscando propuestas), recibiendo el testigo imputs negativos en relación a SETIVAL en el sentido de que su propuesta no estaba refrendada por las personas que estuvieron en la organización, lo que motivó que pidiera explicaciones sobre lo acontecido. Y añade a lo anterior que D. Cayetano , Director de Setival, le llamó para pedirle información que se había perdido, lo que el testigo valoró negativamente, prescindiendo del proyecto atendida la fuga de seguridad en el prestador de servicios de seguridad, lo que le generó desconfianza en el proveedor. También paralizó un proyecto aprobado y adjudicado, con la consecuente restitución por la actora del importe que ya había percibido (documentos a los folios 561 y siguientes).

2.13.- Consta como documento 28 al folio 433 una circular emitida por DNBCONS COOP VAL el 23 de mayo de 2011 (firmada por el Sr. Pio como director del Área de Auditoría) dirigida ' A quien pudiera interesar', por la que informa que DNB - que como se ha indicado anteriormente se constituyó el 15 de marzo de 2011 - había auditado la entidad GEORESIDENCIALES SOLIMAR SL (y el proceso y metodología seguido al efecto) durante el período comprendido entre el 1 de marzo y el 10 de mayo de 2011, e impartido un conjunto de acciones formativas y de concienciación en materia de seguridad de la información y protección de datos en las residencias de la entidad de Sollana, Massanasa, Ollería, Guadassuar, Daimús, Tavernes y Alzira entre las fechas comprendidas del 3 de marzo de 2011 al 31 de marzo de 2011. Y también una actividad formativa dirigida a los Directivos de la entidad realizada en la segunda quincena del mes de diciembre de 2010.

2.14.- En fecha 15 de diciembre de 2010, el Sr. Cayetano remitía un correo al Sr. Severiano proponiendo dar el curso SGSI o de Hacking Técnico a través del Colegio Oficial de Ingenieros de la Comunidad Valenciana (folio 410 de las actuaciones), resultando a continuación - folio 411 - el programa del curso PROESI o de especialización en Seguridad Informática preparado por DNB junto con el Colegio referenciado. El Vicepresidente del Colegio, que depuso como testigo a instancia de la parte demandada (DVD 6) declaró conocer a los demandados por haber participado como ponentes en otros cursos (y en concreto al Sr. Severiano ), afirmando que para la realización del curso se iniciaron las conversaciones con DNB en el mes de febrero o marzo de 2011, se cerraron en el mes de junio y se impartió a finales de año con intervención de los demandados como ponentes, atribuyéndoles también su diseño.

2.15.- Del documento 49 de las actuaciones (folio 587 y sucesivos) se desprende que Setival había realizado para SCC (Specialist Computer Centres) una propuesta de servicios de consultoría para la implantación y apoyo a la certificación de las normas ISO 27001 y 20000, con sus respectivas fases, metodología a emplear y costes. Al folio 607 consta que en fecha 16 de enero de 2012, el demandado Sr. Severiano , en su calidad de Director de Proyectos de Consultoría de la Cooperativa DNB, previa referencia las conversaciones telefónicas previas, remitía a SCC una propuesta de implantación de las indicadas normas ISO (documento al folio 607 y siguientes) con su correspondiente índice, metodologías, fases de implantación y presupuesto.

2.16.- Entre el mes de abril de 2011 y finales del año 2012, la entidad actora contrató los servicios del comercial Don Millán con la finalidad de que procediera a la recuperación de los clientes perdidos como consecuencia de los actos descritos con anterioridad, lo que supuso un coste para Setival de 22.978,01 (documento 47 de la demanda, al folio 572 y sucesivos). El testigo describió un mercado adverso, con descontento de los antiguos clientes, confusión respecto de la prestación de servicios por actora y demandados - de los que se afirmaba habían indicado que Setival no tenía los conocimientos necesarios para prestarlos -, describiendo el proceso de recuperación de clientes y las dificultades del mismo, a las que se añadía el hecho de la desestructuración de la base de datos de la cooperativa.

2.17.- Al folio 1244 (Tomo IV) de las actuaciones resulta la certificación de la entidad EDICOM de la que se desprende haber mantenido contacto con la actora en el segundo semestre de 2009 sin haber recibido oferta o propuesta alguna, habiendo recibido propuesta de DNBCONS COOP V durante el año 2011 (noviembre) negociando la misma con el Sr. Severiano . Del resultado de tal contratación resultó el abono de 12.800 euros en total (implantación ISO 20.000 y auditoría LOPD) y de 7040 euros por contratos de mantenimiento. Igualmente se desprende que dicha empresa fue visitada por el Sr. Millán , quien se interesó en averiguar si tenían relación profesional con los Sres. Severiano y Pio , y en la que se cuestionó por aquel la profesionalidad de estos. La certificante expuso la existencia de una buena relación previa con los demandados al haberles prestado servicios cuando trabajaban en ERNST& YOUNG.

La entidad PREFERENCE SL no ha sido cliente ni ha contratado con ninguno de los litigantes (folio 1247 y siguientes), como tampoco ENVITEL (folio 1279 y siguientes), VISUAL TOOLS (1281 y sucesivos), GLAXOSMITHKLINE SA (folio 1283), TOYS R US IBERIA SA (folio 1305), ni AGROTERRA TECNOLOGÍAS AGRARIAS SL (folio 1441).

La Agencia de Tecnología y Certificación Electrónica recibió oferta de DENEB CONSULTORES, en noviembre de 2010, del Sr. Pio y en noviembre de 2011 a DNB CONS COOP V - con quienes contrató - sin que con anterioridad hubiera recibido oferta alguna por parte de Setival, por lo que no ha sido su cliente. La entidad certificó conocer a los Sres. Severiano y Pio por su previa relación con la entidad ERNST& YOUNG (folio 1310 y siguientes).

El 3 de febrero de 2011 TERALCO se dirigió directamente al Sr. Severiano en relación para auditoria interna ISO 27001 ya implantada, a través de ASALVO CONSULTORES SL, sin que se llegara a contratar con Setival, ni con las codemandadas (folio 1305 y siguientes).

Taller Digital de Establecimiento de Textos literarios y científicos SAU recibió ofertas de Setival en junio de 2010, a través del Sr. Pio , sin que haya sido cliente de los demandados (folio 1308).

Simauria Networks SL no ha contratado con Setival, a quien conoció a través del Sr. Pio (folio 1322)

El Institut de Recerca i Tecnología agroalimentàries - IRTA - (folios 1453 y 1455), certificó haber tenido relaciones profesionales con Setival, reconociendo la existencia de problemas a inicios de 2011, con referencia a la falta de asistencia del Sr. Severiano a una reunión para la que estaba convocado y la necesidad de facilitar a la demandante documentación confeccionada por la propia Setival para que pudieran finalizar el trabajo (que se finalizó). Esta entidad no ha contratado con los demandados.

Al folio 1536 consta declaración escrita de la entidad NIXVAL CENTRO DE DATOS SERVICLEOP SL de la que resulta haber recibido propuesta de implantación de la norma ISO 27001 en mayo de 2009 por parte de Setival y en noviembre de 2011 a través de DNBCONS COOP V (Sr. Severiano ), sin que prosperase ninguna de las dos propuestas.

AVANZIS SL certificó no haber recibido propuesta de Setival respecto de los proyectos indicados en el oficio remitido. Indicó conocer a la actora a través del Sr. Pio , así como al Sr. Severiano - y al propio Sr Pio - por haber coincidido con ellos en la Universidad los socios de AVANZIS (de la misma promoción académica), con el correspondiente seguimiento profesional y colaboración entre ellos, incluso durante el período en que el Sr. Severiano trabajaba para ERNST & YOUNG (para la implantación de la ISO 27001, que no prosperó entonces). Igualmente certificó haber solicitado a DENEB CONSULTORES SL un presupuesto de implantación de la normas ISO 27001 iniciándose los trabajos en mayo de 2011, admitiendo haber presentado una instancia ante el IMPIVA solicitando la ayuda para su implantación durante el programa de ayudas de 2010, que le fue concedida por importe de 9.000 euros para la implantación de la ISO 27001, por resolución de 21 de diciembre de 2010, según se desprende del Diario Oficial de la Comunitat Valenciana, de 25 de marzo de 2011 (folio 382 de las actuaciones). No constaba a la certificante la visita de Don Millán o de comercial alguno de Setival.

EUROVAL indicó (folio 1552 y siguientes) haber recibido ofertas de Setival entre 2009 y 2011 y también en las mismas fechas por parte de DENEB, DNB CONS y los Señores Pio y Severiano , habiendo solicitado presupuestos/ofertas de mantenimiento de la ISO 27001 tanto a Setival como a DNB CONS. En el primer trimestre de 2010 Setival implantó la ISO 27001 y la entidad contrató con ella el mantenimiento para 2011 y 2012. Dicha entidad certificó que los demandados Sres. Pio y Severiano se presentaron como extrabajadores de la demandante, ofreciendo servicios de auditoría interna y mantenimiento de la ISO 27001 con aportación de los datos de contacto del Sr. Pio en un correo electrónico de 12 de abril de 2011 (cuyo contenido transcribe), sin que le conste que los demandados hicieran manifestación en torno a la incapacidad de la actora para continuar con los trabajos realizados hasta entonces. Los demandados no han llegado a ser proveedores de servicios de EUROVAL.

Lo anteriormente expuesto se ha de poner en conexión con el documento 27 acompañado al escrito de demanda (folios 431 del tomo primero) consistente en un correo electrónico de 27 de mayo de 2011 remitido por ASALVO CONSULTORES SL en el que informa a Setival - respecto del cliente común EUROVAL - de la remisión de un presupuesto de mantenimiento por los demandados a EUROVAL con posterioridad al presentado por la demandante, indicando desconocer la cuantía del mismo y los argumentos que habrían utilizado sus ex trabajadores para la presentación de sus servicios.

TERCERO.- Resolución de los diversos motivos de apelación articulados por los recurrentes.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto en el fundamento anterior, pasamos a resolver las cuestiones suscitadas por la interposición de los recursos de los demandados.

3.1. Sobre la prescripción de la acción de competencia desleal articulada por la representación de DON Pio .

Punto de partida necesario es el de la efectiva alegación por el expresado demandado de la excepción de prescripción de la acción en su escrito de contestación a la demanda y la ausencia de pronunciamiento sobre tal extremo en la resolución apelada, lo que obliga a la Sala a pronunciarse sobre ella, conforme a lo establecido en los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la LEC en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial en torno al vicio de incongruencia omisiva, defecto que se aprecia en la resolución apelada en este concreto aspecto.

La excepción se sustentaba en dos diversos argumentos: a) la derivada de la consideración de los hechos desde la perspectiva laboral - que no ha sido reproducida en el recurso de apelación) y, b) de considerarse competente la jurisdicción mercantil (que es lo que aconteció al caso al ser desestimada la declinatoria promovida en su día al amparo de la anterior consideración - carácter laboral de la cuestión controvertida -) postulaba la aplicación del artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal . El cómputo inicial del plazo lo situaba el recurrente en el momento en que causó baja en la cooperativa (noviembre de 2010) y no en aquel a partir del cual pudo ser ejercitada la acción.

La Sala entiende que la norma aplicable al caso es el artículo 35 de la Ley de Competencia desleal , que, con referencia a las acciones contempladas en el artículo 32, fija el plazo de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto concurrencial.

Examinada que ha sido la prueba practicada en el proceso, ha de concluir que la acción ejercitada por SETIVAL frente al Sr. Pio no se hallaba prescrita al tiempo de la presentación de la demanda el 31 de julio de 2012 ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, pues el inicio del cómputo de la prescripción no puede situarse en el momento en que lo hace el demandado -su baja voluntaria - sino en aquel en que el actor tuvo conocimiento no sólo de los actos motivadores de las acciones ejercitadas al amparo de la Ley de Competencia Desleal, sino también de las personas que los ejecutaron.

Téngase presente al efecto que la razón que esgrimió el demandado para cursar su baja voluntaria fue su deseo de desarrollar su actividad profesional en otro sector empresarial (documento 14 de la demanda, suscrito el 30 de septiembre de 2010 en relación con la testifical de Doña Aurora ), lo que implica una ocultación de sus verdaderas intenciones pues de facto había constituido una empresa dedicada a la misma actividad (la codemandada DENEB), de la que era administrador junto con el Sr. Severiano , y venía ofertando y realizando servicios de la misma índole en el mismo sector empresarial. La realización de la misma actividad en el último trimestre de 2010 resulta del documento 28 por él suscrito en el mes de abril de 2011 (al folio 433, punto 13 del Fundamento anterior) y de la declaración de su pariente Sr. Juan Ramón , quien sitúa a finales de 2010 y principios de 2011 cursos sobre protección de datos y auditorías.

La primera sospecha de una eventual actuación irregular del Sr. Pio fue desvirtuada por el Sr. Severiano y se manifiesta en la Dirección de Setival en fecha 3 de diciembre de 2010 con ocasión del incidente protagonizado por Severiano para la obtención de un certificado internacional mediante la simulación de la firma del Sr. Cayetano . Las sospechas se perfilan a partir del mes de febrero de 2011 - con ocasión de los prolegómenos a la expulsión del Sr. Severiano - y se van definiendo a partir de los meses de abril y mayo de 2011, procediendo la actora a promover una demanda arbitral frente al Sr. Pio el 20 de febrero de 2012 argumentando la realización de actos de competencia desleal mientras fue socio de la cooperativa (según se desprende del documento unido al folio 707, al folio 756, al 807 de las actuaciones) recayendo Laudo arbitral de fecha 21 de mayo de 2012, en el que se indica expresamente que la demanda arbitral de fecha 17 de febrero de 2012 tuvo entrada en Consejo Valenciano de Cooperativismo el día 20 de febrero de 2012, y en cuya resolución se deja expedita a la parte la vía judicial.

3.2. Sobre el error de valoración probatoria en relación a la existencia de actos concurrenciales determinantes de los pronunciamientos de condena.

La Sentencia apelada, con cita del artículo 4 de la Ley de Competencia desleal (clausula general que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe) considera que la actuación del conjunto de los codemandados se incardina en las conductas tipificadas en los artículos 6 (comportamientos idóneos para crear confusión con la actividad, prestaciones o establecimiento ajenos), 9 (difusión de manifestaciones aptas para menoscabar el crédito del competidor en el mercado), 11 (actos de imitación cuando comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno) y 12 (aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado).

3.2.1. Sobre la prueba del know how de Setival.

La Sala, a través de la prueba practicada en las actuaciones, considera acreditado que la actora - para la que los demandados Sres. Pio y Severiano prestaron servicios profesionales - había desarrollado sus propias plantillas y procedimientos para la implantación de las normas ISO y para la realización de cursos de formación en materia de seguridad tecnológica y protección de datos (documental aportada, que no puede encontrarse en internet, según admitió el perito de la parte demandada y la testigo de la demandante Sra. Frida quien explicitó la complejidad y dedicación que representa su confección), y que ha sido desarrollada y mejorada por los profesionales a su servicio a lo largo de los años, como manifestó la Sra. Frida , y el propio testigo de la parte demandada Sr. Sergio (quien dijo haber participado en tal proceso de desarrollo y mejora).

Para desvirtuar la documental aportada por la actora (cuyo volumen ha quedado plasmado en el Fundamento Segundo) y pese a las afirmaciones del perito de la parte demandada de que tales documentos no aportan nada y se encuentran otros similares en Internet, no se han traído al proceso esos otros modelos o plantillas equivalentes que harían innecesario acudir a las empresas de consultoría para la implantación de los procedimientos de seguridad tecnológica a que se refiere la normativa.

Cierto es que la parte demandada acredita la existencia de una pluralidad de empresas del mismo sector que ofertan los mismos servicios en materia de seguridad tecnológica y protección de datos (tal y como se desprende de los cd aportados en las contestaciones del Sr. Pio y de la entidad DENEB, o los documentos adjuntos al escrito de contestación del Sr. Severiano en el tomo tercero del proceso), pero la mera coexistencia de empresas en el mercado no enerva la utilización por la actora de unos modelos o plantillas concretos, ni el hecho de su utilización por los demandados (como se verá en el siguiente apartado).

La demandada hace hincapié en la declaración de la testigo Julieta en relación al documento 21 de la demanda para atribuir su confección a Tissat y no a la demandante, pues según la Sra. Julieta la demandante lo habría copiado. Tal afirmación - como otras muchas que vertió en el acto de juicio - no han conseguido provocar la convicción de la Sala - atendida la relación de amistad que mantiene con los Sres. Pio y Severiano -, a diferencia de la declaración del Sr. Alonso , Directivo de Tissat, más objetiva, y a quien el letrado de la parte demandada no le exhibió el documento ni le preguntó sobre su pertenencia a dicha entidad.

3.2.2. Sobre su utilización por los demandados.

No ha sido controvertida la utilización por los demandados de los procedimientos de implantación y metodología de los cursos de Setival, como quedó determinado en la Audiencia Previa con ocasión de la delimitación de hechos controvertidos y no controvertidos (soporte de grabación audiovisual, minuto10:08 - actora - en relación con el 12 y sucesivos correspondientes a la intervención del letrado de los demandados).

Por otra parte, los demandados no han aportado los procedimientos de implantación utilizados por DENEB y DNB CONS que podrían permitir la valoración de las diferencias respecto de los utilizados por SETIVAL, ni obra prueba pericial en autos de la que resulte una eventual comparación y diferenciación entre ellos.

Y consta acreditado que, al menos en los casos de Tissat, Euroval y el Colegio de Ingenieros, los demandados hicieron una oferta similar a la efectuada por la demandante, simultánea a la misma o directamente captaron el cliente propuesto por Setival. Así lo declaró, en primer término el testigo Sr. Alonso , quien decidió prescindir de los Servicios de Setival y no contratar con los demandados, siendo que con posterioridad, y como consecuencia de la relación de amistad entre la Sra. Julieta y los Sres. Pio y Severiano , pasado un tiempo prudencial aquella contrató con estos, a tenor del contenido de sus propias declaraciones en el acto de juicio. En lo que a Euroval se refiere, ya ha quedado expuesto en el Fundamento Segundo que durante el período en que los Sres. Pio y Severiano fueron empleados de Setival, recibió ofertas de DENEB, lo que pone de manifiesto la realización de actos concurrenciales por los demandados, aún cuando finalmente no se perdiera el cliente. Y también, por último, en lo que al Colegio de Ingenieros se refiere nos remitidos a cuanto se ha expuesto en relación con el correo de 15 de diciembre de 2010 (remitido por el Sr. Cayetano al Sr. Severiano ) y en la ulterior materialización del curso por la entidad DNB en un momento inmediato a su constitución.

3.2.2. Sobre las cláusulas de confidencialidad y no competencia de los Sres. Pio y Severiano .

En relación a esta cuestión, hemos de remitirnos al resultado de la prueba obrante en autos descrita en el Fundamento Segundo de la presente resolución, debiendo añadir ahora - a la vista de las alegaciones vertidas respectivamente por las partes en sus escritos de recurso y oposición al mismo -, que existe un elemento probatorio más del que puede colegirse la existencia del pacto de no concurrencia al que se refirieron los testigos de la actora Sr. Hipolito y Sra. Aurora y el testigo de la demandada Sr. Sergio .

Y ese elemento viene vinculado al hecho de que los demandados tenían la condición de socios de la cooperativa, cuyos estatutos han sido aportados al proceso (como se ha indicado en el Fundamentos Segundo). El Articulo 13 (deberes de los socios/las socias), punto Siete impone a los socios el deber de ' No realizar actividades que perjudiquen a la Cooperativa, como operaciones en competencia con ella, por cuenta propia o de otro, salvo los que sean autorizados expresamente por la Asamblea General o por el Consejo Rector' (folio 25 vuelto del primero de los cinco tomos que integran el procedimiento).

En este contexto, siendo el objeto de la demandante la prestación de servicios de seguridad tecnológica y de protección de datos, las declaraciones emitidas por los testigos de la parte actora - y del propio Sr. Sergio - permiten tener por acreditada la existencia de pactos de confidencialidad y no concurrencia, siendo coherente el Reglamento de Régimen interno con el contenido de los Estatutos de la Cooperativa.

3.2.3. Sobre los hechos imputados al Sr. Severiano (sustracción y destrucción de documentos) y valoración de las pruebas periciales aportadas respectivamente al proceso.

La secuencia de hechos y la prueba practicada en el proceso permite concluir que la imputación efectuada al Sr. Severiano relativa a la sustracción y destrucción de documentos físicos y digitales se ajusta a la realidad de lo acontecido.

La actuación del Sr. Severiano , a tenor de la prueba practicada en autos, no puede considerarse transparente y leal. El incidente relativo a la firma de la aplicación para la consecución del CRISC no puede pasarse por alto al valorar su conducta, pues tras la imitación de la firma del Sr. Cayetano - pese a reconocer que no le habría costado nada pedirle que lo firmara - no es él quien pone el hecho en su conocimiento, sino que éste se descubre como consecuencia de la solicitud de verificación que cursa la entidad certificante, dos meses después de acaecido.

Este episodio está precedido de la ocultación de su condición de socio y administrador de DENEB (sociedad constituida con el Sr. Pio siendo ambos socios de la cooperativa demandante), la reticencia a firmar el pacto de no concurrencia que puso de relieve la Sra. Aurora y la utilización de distintas firmas - documentos a los folios 300 y 304 vuelto -, la resistencia a entregar la documentación solicitada por la administrativa de la cooperativa en la actividad cotidiana o a informar sobre el estado de los proyectos de su competencia.

Y aún cuando la pericia aportada por la actora adolece de ciertos defectos que se han de tomar en consideración al tiempo de valorarla, ello no significa que no se pueda tener por acreditado el hecho de la sustracción y destrucción documental apuntada, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

a) El lunes 21 de febrero de 2011, el Sr. Cayetano recibe un correo electrónico de Luis Alberto relativo a una respuesta en Linkedin realizada al propio Sr. Luis Alberto , que entendió que pudiera resultar de interés a SETIVAL. El Sr. Luis Alberto exponía a Don Fausto - a quien no conocía personalmente, sino a través de la red - que estaba buscando un consultor en Valencia para realizar implantaciones de Sistemas de Gestión de Seguridad ISO 27001, y le preguntaba si conocía a alguien que pudiera estar interesado en el puesto. El Sr. Fausto le respondía remitiéndole el correo electrónico del demandado DIRECCION000 (aún no se había constituido DNB CONS ) y su enlace en linkedin, para que pudiera conocer su perfil profesional (folio 309 de las actuaciones).

b) Este hecho desencadena la reunión del día 25 de febrero que describió el testigo Sr. Sergio , quien reconoce que tras la salida del Sr. Severiano de la oficina, inmediatamente le comentan la destrucción de documentos, admitiendo seguidamente que él mismo colaboró en la recuperación de la información perdida acudiendo a una copia de seguridad antigua. Por el contrario, no provoca nuestra convicción la afirmación del testigo de que él mismo comprobó el contenido del ordenador del Sr. Severiano para realizar una investigación forense en la que no apreció que éste hubiera realizado actividad alguna en contra de la empresa, pues no resulta verosímil si se toman en consideración datos como la inmediata apertura de expediente sancionador y los constantes requerimientos al demandado para que facilitara las claves que permitieran el acceso a los contenidos del ordenador.

Se añade a lo anterior la existencia de otros elementos de prueba, como la declaración del Sr. Alonso (Tissat) y la certificación de Irta - a las que se ha hecho referencia en el Fundamento Segundo de esta Sentencia - de las que resulta cómo los propios clientes tuvieron que facilitar a la demandante documentos desaparecidos.

c) El informe emitido por el Sr. Florentino obra al folio 530 y sucesivos de las actuaciones. Valoramos tal informe como prueba documental ratificada por su emisor en el acto de juicio, a cuyas declaraciones, con la prudencia necesaria, se dará el valor de las emitidas por un testigo perito ad hoc.

La Sala considera que el informe no puede considerarse propiamente como un dictamen pericial con los requisitos que resultan de la vigente regulación de la pericia en la Ley de Enjuiciamiento Civil, atendido el hecho de que aún constando en el informe el juramento de objetividad e imparcialidad a que se refiere el artículo 335.2 de la LEC con referencia a su fecha de emisión, concurre obstáculo relevante para valorar tal informe como pericial, dado que al tiempo de la celebración del juicio el Sr. Florentino se había convertido en empleado de Setival, por lo que concurriría en el mismo una circunstancia equiparable a una causa de abstención sobrevenida en los términos del artículo 99 y 105 de la LEC (de haber sido perito por designación judicial) o de tacha (artículo 343) por razón de la aportación del informe directamente por la actora, y en concreto por el actual vinculo de dependencia con la cooperativa demandante al haberse integrado en su plantilla.

Cuestión distinta es que el documento aportado y la declaración vertida en el acto de juicio carezcan de todo valor probatorio, como pretendió la parte adversa y su perito. En cualquier caso el Sr. Florentino tiene conocimiento de los hechos porque fue llamado a comprobar lo acontecido en la cooperativa demandante, y su declaración - aún valorada con la prudencia que requiere la circunstancia expuesta - pone de relieve el borrado de documentos a partir precisamente del día 21 de febrero, y este hecho coincide temporalmente con cuanto se ha indicado al analizar otros elementos de prueba relativos a tal momento cronológico.

A ello se añade la admisión por el perito de la parte demandada - en el acto de juicio y a preguntas de la letrado de la cooperativa demandante - de los siguientes extremos relevantes: a) que las normas de confección de dictámenes informáticos a las que se refiere en su informe no son de obligado cumplimiento aunque sean muy recomendables para evitar dejar en indefensión a una de las partes, b) Dicho lo cual, el perito, para la confección de su dictamen no procedió al examen de la evidencia digital (disco duro y servidor) para contrastar la información crítica que vertía en su dictamen en relación al adverso, al entender que carecía de sentido un examen verificado dos años después de acaecidos los hechos, limitándose a emitir sus conclusiones sólo sobre la base del informe del Sr. Florentino ; c) Admitió - a pregunta expresa en tal sentido - no haber solicitado siquiera la posibilidad de su examen.

Por todo ello, consideramos acreditado el hecho de que el demandado Sr. Severiano realizó actos de sustracción y destrucción de documentos en la cooperativa demandada entre el 21 de febrero de 2012 y el momento de su cese efectivo, tras descubrirse la realización por él - junto con el Sr. Pio y las personas jurídicas codemandadas vinculadas a ellos - los actos de competencia desleal origen de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

3.3. Sobre la falta de motivación relativa a los pronunciamientos de condena y su justificación y falta de individualización de responsabilidades.

Las respectivas representaciones apelantes articulan como motivo de apelación la parquedad de la fundamentación de la Sentencia apelada en lo que se refiere a los pronunciamientos de condena que se contienen en ella. Y especialmente en lo referente a los daños que se tienen por acreditados y a cuyo abono se condena por el magistrado 'a quo'.

Ciertamente, en este punto, tal y como argumenta la parte apelante, apreciamos déficit argumentativo en la resolución apelada que justifica la interposición del recurso de apelación y que obliga a la Sala a la siguiente revisión:

1) Acreditada la participación de todos los demandados en los hechos concurrenciales origen de la demanda, procede mantener el pronunciamiento declarativo dictado al amparo de la pretensión primera A de su suplico.

Nos remitimos, en evitación de innecesarias reiteraciones, al relato cronológico de hechos que resultan del fundamento Segundo de esta resolución, en el que se describen las respectivas conductas de los Sres. Pio y Severiano , así como de las entidades Deneb Consultores SL y DNB CONS COOP V (esta incluso antes de su constitución formal) como instrumento para la realización de los mismos.

No podemos acoger los argumentos esgrimidos en los recursos de las entidades reseñadas atendida su participación en los hechos que derivaron en consecuencias económicas para la cooperativa actora (con un aprovechamiento correlativo por las codemandadas que han utilizado los procedimientos de la demandante). Ello justifica el pronunciamiento de condena al pago de 22.978,01 euros correspondiente al coste que soportó Setival para volver a la situación que tenía en el mercado con anterioridad a que se produjeran los hechos concurrenciales que deterioraron su imagen, y la pérdida de clientes (incluso con restitución de cantidades ya percibidas al suspenderse proyectos, como en el caso de Tissat) debiendo ser soportado tal coste por la totalidad de los demandados que participaron en ellos.

Hemos de añadir a lo anterior la reflexión de que en el punto B del suplico de la demanda la actora solicitó la condena al abono del daño emergentes y del lucro cesante que había ido cuantificando al referirse a diferentes entidades (certificantes en autos) con el resultado de haber acreditado la realidad de determinados importes por estos conceptos, que, sin embargo, no han tenido reflejo en la parte dispositva de la resolución apelada. Como quiera que Setival nada ha dicho sobre tal cuestión, nada procede acordar al efecto por vetarlo expresamente el artículo 465.5 de la LEC en relación con el principio de congruencia del artículo 218 de LEC .

2) Acreditados los hechos imputados al Sr. Severiano relativos a la desaparición física y digital de documentos de Setival, procede mantener tanto el pronunciamiento declarativo que se contiene en el punto 2 del fallo de la resolución apelada como el pronunciamiento de condena al abono de 25.500 euros, pues ha quedado acreditado el perjuicio que tales hechos generaron a la actora: a) de imagen por lo que representa una fuga de seguridad de tal magnitud en una empresa dedicada a la prestación de servicios de seguridad tecnológica, con la consecuente pérdida de proyectos vinculada a tal hecho y restitución de cantidades ya facturadas, y b) por la necesidad de proceder a la recuperación de la información perdida con el correspondiente coste de horas de trabajo dedicadas a tal finalidad. Nos parece, por todo ello, que procede mantener tal concepto indemnizatorio en su integridad.

3) No compartimos, sin embargo, la cuantía fijada en el apartado 6 del fallo de la Sentencia. Las cantidades de 27.130,02 euros (en el caso del Sr. Pio ) y 42.077,88 euros (en el caso del Sr. Severiano ) se corresponden con el importe de las nominas de los demandados como 'percepciones salariales' (documentos 33 y 34 de la demanda, a partir del folio 463 de las actuaciones).

De la prueba practicada y reseñada anteriormente, se desprende que los Sres. Pio y Severiano simultanearon su actividad para la actora con la actividad propia derivada de la constitución de las personas jurídicas codemandadas, por lo que consideramos que no procede la restitución del total importe fijado en la Sentencia, pues consta la presentación de ofertas por Setival a diversas empresas, aunque finalmente no se plasmaran en la efectiva consecución del cliente.

Estimamos por ello más ajustada una indemnización equivalente al 30% de los importes percibidos por los demandados en los respectivos períodos en que simultanearon la actividad. Siendo así, el pronunciamiento de condena respecto del Sr. Pio se fija en 8.139 euros y el del Sr. Severiano en 12.623,36 euros, más los respectivos intereses procesales desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia.

4.- Procede mantener el pronunciamiento de cese resultante del apartado 7 del fallo de la resolución apelada, consecuencia de la estimación de la demanda, e igualmente el pronunciamiento de publicación en extracto de la misma, pues en el supuesto sometido a nuestra consideración, la actuación de los demandados supuso un deterioro de la imagen de la cooperativa demandante entre su clientela y en el sector, cuya reparación debe verificarse mediante el mecanismo de publicidad postulado en la demanda y expresamente contemplado en el artículo 32.2 de la LCD que atribuye al Tribunal la facultad de acordar la publicación total o parcial de la Sentencia cuando lo estime procedente, como es el caso que ahora nos ocupa.

De cuanto se ha expuesto resulta una estimación parcial de los recursos de apelación formulados por los Sres. Pio y Severiano , con la consecuencia de estimar sólo parcialmente la demanda respecto a ellos, y la desestimación de los planteados por la representación de las personas jurídicas codemandadas, dado que en nada se modifica, respecto a ellas, el contenido de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas.

La estimación parcial del recurso de apelación de los Sres. Pio y Severiano y consecuencia de ello, de la demanda, implica en materia de costas que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al tenor de los artículos 394 y 398 de la LEC , así como la restitución a los apelantes del importe del depósito constituido para apelar, a tenor de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

No es el caso de los recursos promovidos por DENEB CONSULTORES SL y DNB CONS COOPERATIVA VALENCIANA respecto de los que se mantienen los pronunciamientos de condena de la instancia, incluidas las costas, con imposición de las derivadas de la apelación y pérdida del depósito para apelar.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS formulados por DENEB CONSULTORES SL y DNB CONS COOPERATIVA VALENCIANA y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DON Pio , DON Severiano , contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 24 de marzo de 2015 (auto de aclaración de 2 de abril de 2015), que se revoca sólo en el particular de fijar en el punto 6 del fallo, la condena respecto del Sr. Pio en la cantidad de OCHO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS (8.139 euros) y el del Sr. Severiano en DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTITRES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (12.623,36) euros, más los respectivos intereses procesales desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia.

Se confirman los demás pronunciamiento contenidos en la resolución apelada.

Respecto de las costas de primera Instancia y de apelación derivadas de la actuación de los Sres. Pio y Severiano cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se acuerda la restitución a los recurrentes del importe del depósito constituido para apelar.

Se mantiene el pronunciamiento condenatorio en costas respecto de las entidades DENEB CONSULTORES SL y DNB CONS COOPERATIVA VALENCIANA, a quienes se imponen las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.