Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 513/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00020/2016

SENTENCIA NÚMERO: 20/16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diecinueve de Enero de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos nº. 791/14, sobre modificación de medidas, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº. 513/15, en el que es apelante DOÑA Rafaela , representada por la Procuradora DOÑA ANA SANTACRUZ BLANCO y asistida por la Letrada DOÑA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y apelado DON Feliciano , representado por la Procuradora DOÑA ANA-BEATRIZ GARCÍA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ y asistido por el Letrado DON JESÚS-ÁNGEL JORDÁN VICENTE, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 16, de los de Zaragoza, se dictó el 25 mayo 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta en relación a la sentencia de 21 de diciembre de 2012 confirmada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 22 de noviembre de 2013 por Dª Rafaela contra D. Feliciano y en consecuencia confirmar las medidas adoptadas en las mismas con la siguiente matización:

Hasta que finalice el presente curso escolar y al efecto de recuperar la relación entre padre e hijo de forma progresiva se dispone un sistema de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su caso desde las 17 horas hasta el lunes a la hora de entrada al centro escolar al que será llevado por el padre.

Este sistema transitorio se iniciará el fin de semana del 29 al 31 de mayo correspondiente al padre y a partir de allí se dispondrá la alternancia hasta que finalicen las clases, de manera que el primer viernes en que esta acaben o el que sea ya festivo por haber terminado el curso escolar, se reanudará el régimen de custodia compartida, que iniciará igualmente el padre, manteniéndose por lo demás como se ha indicadas en su integridad las restantes medidas dispuestas en la sentencia de 21 de diciembre de 2012 .

Procede imponer las costas causadas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas en este caso la demandante.-'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el demandado y el Ministerio Fiscal escritos de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 12 enero 2016 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Sra. Rafaela respecto de las adoptadas en sentencia de 21-12-12 , en la que se establecía un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, pronunciamiento frente al que se alza la actora, suplicando:

1.- Que se le otorgue la guarda y custodia individual del menor, Luis .

2.- Que se señale un régimen de visitas para relacionarse padre e hijo de común acuerdo entre ellos.

3.- Que se decrete en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo el importe mensual de 375 , que deberá abonar el demandado a la actora con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda, actualizable conforme a las variaciones del IPC publicado cada año en el mes de enero.

Los gastos extraordinarios necesarios del hijo serán sufragados por ambos progenitores al 50 %, supone todo aquello que afecte a la educación y gastos de libros y material de principio de curso (sic).

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decido la realización del gasto.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la guarda y custodia del menor, en el caso, contraído matrimonio por las partes en septiembre de 1998 y producida la ruptura en marzo de 2009, la sentencia de divorcio, el 27-3-09 , atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo común, con un régimen de visitas en favor del padre consistente en fines de semana alternos, de sábados a las 11 horas al domingo a las 21 horas, y una tarde a la semana, los martes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y mitad de las vacaciones escolares, medidas que fueron confirmadas por la Audiencia.

Tal régimen fue modificado en sentencia de 21-10-12 (autos 757/11), que estableció un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal.

Así las cosas, en la segunda quincena de julio de 2014 el menor se negó a volver al domicilio paterno y la Sra. Rafaela interpuso demanda solicitando el establecimiento de un régimen de custodia individual a su favor, alegando una alteración personal -la referida negativa del menor a retornar al domicilio paterno-, además de una alteración en lo económico, pues, estando el Sr. Feliciano antes en el desempleo, en mayo de 2014 se le reconoció una prestación por invalidez absoluta, con derecho a una prestación de 1225 mensuales, sin retención y exenta de tributación.

Opuesto el padre a la modificación solicitada, la sentencia de instancia la desestima y mantiene el régimen de custodia compartida instaurado en octubre de 2012 por considerar que, salvo que el Sr. Feliciano fue declarado en situación de incapacidad permanente y es perceptor desde el 8-5-14 de una prestación contributiva, teniendo así absoluta disponibilidad para ocuparse de su hijo, no es apreciable alteración en las circunstancias concurrentes en noviembre de 2013, cuando la Audiencia confirmó el régimen custodia compartida implantado en octubre de 2012.

La modificación de medidas instada, dada la fecha de las que constituyen su objeto - sentencia de 21-12-12 -, queda sometida al régimen general indicado del artículo 775 de la LEC , de modo que el interesado en ella debe alegar y probar una alteración relevante de las circunstancias que presidieron su adopción, extremo éste en el que es de señalar que la STSJA 26-5-14, tras señalar las diferencias entre los presupuestos de la modificación en los arts. 91 CC y 79.5 CDFA -alteración sustancial en el primero, alteración relevante en el segundo, lo que denota en este segundo caso una mayor flexibilidad- declara, en relación a estas medidas, relativas a menores, que no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican su modificación, teniéndola todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor. Conclusión ésta que la prueba practicada autoriza sin duda.

Del padre, diagnosticado de trastorno bipolar en febrero de 2008, el Centro de Salud Mental de referencia refiere una buena adherencia al tratamiento, y la psicóloga manifiesta que en el momento del informe -mayo 2015- se encontraba en un periodo de estabilización con predominio de fases depresivas moderadas. Y la trabajadora social informa que dispone de recursos suficientes y total disponibilidad para el cuidado de su hijo, pero carece de habilidades domésticas y de organización familiar.

La Sra. Rafaela , por su parte, posee recursos suficientes, una sólida red de apoyo y su horario le permite compatibilizar su vida familiar y laboral.

En cuanto a Luis cumplirá 14 años el NUM000 -2016. Vive con su madre en casa de la abuela paterna y desde la segunda quincena de 2014, cuando deja el domicilio de su padre, hasta enero de 2015 estuvo con su padre en dos ocasiones, no habiendo mantenido contacto con él desde entonces. Ante la Psicóloga refirió que con su madre realiza actividades programadas y ha iniciado actividades con amigos, mientras que con su padre apenas participa en actividades conjuntas y no lo ayuda en los deberes a pesar de que se lo pide; que con su padre el periodo de custodia compartida no era real, ya que pasaba la mayor parte del tiempo con su madre, que se ocupaba de sus rutinas y sobre todo del control de sus deberes, limitándose a pernoctar en el domicilio materno; y expresó su preferencia por vivir con ella, aunque sin mostrar rechazo a relacionarse con su padre ni ruptura de la relación afectiva con el. Y en términos similares se manifestó en la exploración realizada en primera instancia, al igual que en esta alzada, en la que con muestras de perceptible madurez, sin indicio de influencia materna, insistió en que no quiere estar con su padre, con el que no hace nada, sino con su madre y en su entorno, que da una mejor respuesta a las exigencias propias de su edad.

Realizado el estudio de la situación familiar la psicóloga aconseja que el menor permanezca con la madre, teniendo en cuenta que su desarrollo evolutivo ha dado lugar a cambios en sus necesidades y exigencias, que necesita relacionarse con sus iguales y llevar a cabo actividades que favorecen el desarrollo de su personalidad, y que las condiciones y circunstancias maternas responden de manera más adecuada a sus necesidades. Recomendando un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada en el mismo, y una tarde a la semana, el miércoles, desde la salida del colegio a la entrada al día siguiente, así como la mitad de las vacaciones escolares.

La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador aragonés, que se aplicará siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ), pero puede establecerse un sistema de custodia individual cuando éste resulte más conveniente para el interés del menor, evaluados los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ), siendo relevante para adoptar la decisión la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-.

Y todo ello ponderado, si para negarse a la vuelta con su padre adujo el menor razones nimias en principio, como el enfado con él por no querer llevarlo a casa de un primo o la respuesta del padre a su aviso de que se iba con su madre y algunos desacuerdos en tema de limpieza de la vivienda y control de su ropa e higiene, la prueba practicada ha puesto de relieve, como se ha dicho, razones más profundas que permiten concluir que la custodia individual resulta en este caso más conveniente para el interés del menor, justificando el desplazamiento del tipo de custodia preferente acordado en la primera instancia del procedimiento.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos del hijo, el Sr. Feliciano , que tenía unos ingresos de 1400/1500 mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, cuando en diciembre de 2009 esta Sección redujo a 300 mes la pensión de 375 señalada en marzo anterior, tiene reconocida desde mayo de 2014 una prestación por invalidez absoluta, con derecho a una prestación de 1225 mensuales, sin retención y exenta de tributación. El INSS le ha concedido una discapacidad del 34 % por trastorno bipolar. En la liquidación del consorcio, en compensación por exceso de adjudicaciones a la Sra. Rafaela , percibió 148.000 en mayo de 2013 y 12.933 en marzo de 2015. Y por la venta de un trastero en noviembre de 2013 5000 -otros 5000 la Sra. Rafaela -. Paga un alquiler mensual de 400 mensuales, incluidos los gastos de comunidad.

La apelada, funcionaria de la DGA, tiene un salario neto de 1248 mensuales, más dos pagas extraordinarias. Vive en el piso de una hermana, que de siempre fue el domicilio de sus padres.

Y el hijo asiste al colegio privado concertado de Corazonistas, no habiéndose aportado datos sobre el coste que supone.

Sobre tales bases, una pensión de 300 mensuales se estima adecuada a los parámetros que ex art. 82.1 y 2 CDFA rigen su señalamiento, cuyos efectos, en aplicación de la doctrina STS 26-3-2014 , se retrotraerán a la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto a gastos extraordinarios del hijo serán sufragados por ambos progenitores al 50 %, debiendo estarse en lo que respecta a material y libros de principio de curso a la doctrina sentada por la STS 15-10-2014 , que dice que son gastos ordinarios en cuanto gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto (art. 81.4 CDFA).

CUARTO.-Estimados en parte recurso y demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Rafaela contra D. Feliciano y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 25 mayo 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de:

1.- Atribuir a doña Rafaela la guarda y custodia individual del hijo común, Luis , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- Las visitas entre don Feliciano y Luis vendrán dadas por el acuerdo que ambas partes alcancen.

En defecto de acuerdo don Feliciano podrá relacionarse con Luis en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, a las 21 horas del domingo, y una tarde entre semana que, a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio por la tarde, ya sea a las 13 horas o a las 17 horas o a otra de la tarde, hasta las 20,30 horas, en que el padre lo retornará al domicilio de la madre guardadora.

Las vacaciones escolares de verano se repartirán en los meses de julio y agosto conforme a la siguiente distribución: Desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 10 horas del 31 de julio, y desde el 31 de julio a las 10 horas hasta las 20,00 horas del 31 de agosto.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma: Los años pares a la madre y los años impares al padre.

Fuera del caso de Semana Santa, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares.

Siempre que exista un derecho de opción, deberá mediar comunicación fehaciente del mismo a la otra parte con al menos quince días de antelación a la fecha elegida.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido.

Si a algún fin de semana puede unirse un puente escolar, se ampliará el fin de semana desde las 19 horas del día de salida del colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las 20,30 horas del día de finalización del mismo.

3.- Como pensión por alimentos a cargo del padre, que deberá abonarla con efectos retroactivos a la interposición de la demanda, se señala la de 300 € mensuales, actualizable automáticamente cada mes de enero según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior, debiendo hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto doña Rafaela .

La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a doña Rafaela el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de instancia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.