Sentencia CIVIL Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 447/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00020/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275

02

N.I.G. 06015 37 1 2016 0200453

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000884 /2015

Recurrente: Valentina

Procurador: BEATRIZ GONZALEZ PEREZ

Abogado: ANDRES JOSE BECERRA RODRIGUEZ

Recurrido: Paulino

Procurador: BEATRIZ CELDRAN CARMONA

Abogado: MANUEL VILLALON PLA

SENTENCIA nº20/17

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ

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Recurso civil número 447/2016.

Autos de modificación de medidas 884/2015.

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Badajoz.

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En la ciudad de Badajoz, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante de los autos de modificación de medidas 884/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, siendo parte apelante, doña Valentina , representada por la procuradora doña Beatriz González Pérez y defendida por la letrada doña Julia Romero Martínez, y por el Letrado D.Andrés José Becerra Reyes en esta instancia; y parte apelada, el Ministerio Fiscal y don Paulino , que ha comparecido representado por la procuradora doña Beatriz Celdrán Carmona y defendido por el letrado don Manuel María Villalón Plá.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera número 4 de Badajoz, con fecha 26 de mayo de 2016, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Celdrán Carmona en nombre y representación de don Paulino frente a doña Valentina , debo acordar la extinción del uso del domicilio familiar que fue conferido a la hija en común y a la aquí demandada en sentencia dictada en procedimiento seguido con el número 572/09.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a costas.

SEGUNDO.Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Valentina .

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado al Ministerio Fiscal y a don Paulino , que presentaron sendos escritos de oposición al recurso.

CUARTO.Tras ello, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Tras resolverse sobre la prueba propuesta, se señaló el 18 de enero de 2016 para deliberación y fallo, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes:

a) Don Paulino y doña Valentina tienen una hija en común.

b) Por sentencia de 30 de octubre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz atribuyó a doña Valentina la guarda y custodia de la hija, así como el domicilio familiar, que es propiedad de los progenitores.

c) Entre enero de 2014 y finales de octubre de 2015, doña Valentina no ha ocupado el domicilio familiar.

d) En compañía de su hija, doña Valentina ha estado conviviendo con su madre.

e) Doña Valentina no dispone de otra vivienda en propiedad exclusiva o compartida, ni tiene muchos recursos económicos. Después de haber estado desempleada en el año 2014 y parte del 2015, ha trabajado para la empresa 'Aldi' entre el 15 de junio de 2015 y el 31 de mayo de 2016.

SEGUNDO.Motivo del recurso: vulneración de los artículos 24.1 , 39 y 47 de la Constitución en relación con los artículos 96 y 154 del Código Civil .

Doña Valentina solicita la revocación de la sentencia de instancia. Alega que no se dan las excepciones que la jurisprudencia admite para poner fin al derecho de uso de la vivienda familiar cuando hay hijos menores. Resalta que no dispone de vivienda alternativa alguna y que ha convivido con su madre por doble motivo: por su situación de desempleo (para ahorrarse los suministros) y para atenderla, pues se encuentra enferma. Entiende que debe mantenerse el derecho de uso en bien de la hija, pues, en caso contrario, se procederá a la venta de la vivienda, quedando la menor desasistida. Insiste en su mala situación económica. Hace ver que, entre enero de 2014 y octubre de 2015, solo cobró 380 euros al mes de subsidio por desempleo y que incluso llegó a concedérsele la renta básica, solo que no hizo uso de la misma al encontrar después un empleo.

Por su parte, don Paulino pide la confirmación de la sentencia sobre la base de que estamos ante un supuesto de abuso de derecho. Afirma que el derecho de uso se extingue cuando se acredita la falta de uso. Argumenta que su hija y doña Valentina no tienen necesidad de ocupación pues residen en la casa de la abuela materna. Dice que llevan viviendo en ella seis años y que dicha casa es idónea para satisfacer las necesidades de ambas. Entiende que no existe justa causa para la falta de uso de la vivienda familiar, con lo cual estima que la misma ha perdido ya la naturaleza de domicilio familiar. Y niega que exista un pretendido derecho a la reserva indefinida del domicilio familiar.

El recurso debe prosperar.

Como es sabido, la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores está presidida de forma determinante por el principio del interés del menor.

Aunque es verdad que hay otros intereses y principios dignos de protección, el interés del menor está por encima de cualquier otro. El interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El objetivo principal, dentro de lo posible, es lograr que el niño mantenga un estatus de vida similar o al menos parecido al que venía disfrutando hasta la fecha de la crisis matrimonial. Y esto se consigue, entre otras cosas, manteniéndolo en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar. Por supuesto, no es el único factor. También hace falta una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 19 de noviembre de 2013 ).

El párrafo primero del artículo 96 del Código Civil establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía quede. Esta regla es taxativa y, según el Tribunal Supremo, ni siquiera admite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso cualquier acuerdo al respecto debe ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en tal disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad; y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

Ahora bien, en la práctica, se plantea el problema de qué ocurre con las atribuciones de uso cuando el menor tiene o puede tener cubiertas sus necesidades habitacionales de forma alternativa.

Ciertamente, como apunta don Paulino , no puede pretenderse la reserva de la vivienda familiar cuando las necesidades de habitación están satisfechas a través de otros medios. Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 191/2011, de 29 de marzo , tal reserva de la vivienda familiar para poder usarla en el caso hipotético de que, en un futuro, no sea posible el uso de la vivienda donde el progenitor custodio reside no es, en general, factible, pues sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho. Esta regla, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 695/2011, de 10 de octubre , opera especialmente cuando la vivienda familiar pertenece a ambos progenitores.

Pero, eso sí, el Tribunal Supremo matiza que la vivienda alternativa ha de ser idónea para satisfacer el interés del menor. Y no es idónea aquella vivienda de la que el menor pueda ser desalojado. Es el caso de las viviendas de los abuelos: éstos pueden ejercer la correspondiente acción de desahucio por precario. En esos casos, el Tribunal Supremo tiene dicho que no se ven colmadas las necesidades de habitación del hijo. La limitación de uso a favor del hijo menor no procede en los casos en que se le deja en un escenario de absoluta incertidumbre sobre su alojamiento. Es el supuesto de hecho de la sentencia del Tribunal Supremo 695/2011, de 10 de octubre : se rechazó que la vivienda de los abuelos fuera idónea para el menor, pues podría ser desahuciado. También la sentencia del Tribunal Supremo 724/2016, de 5 de diciembre , rechaza que pueda negarse la vivienda familiar a una madre y sus hijas cuando la alternativa es vivir en una vivienda alquilada.

En concreto, el Tribunal Supremo ha admitido la extinción o limitación del uso cuando la madre adquiere una nueva vivienda en la que puede vivir con su hija menor ( sentencia 671/2012, de 5 de noviembre de 2012 ); cuando los padres son titulares de un patrimonio importante ( sentencia 426/2013, de 17 de junio ); cuando la madre se va a vivir con su hija a una casa suya ( sentencia 191/2011, de 29 de marzo ); cuando la esposa y el hijo se van a vivir a otra vivienda que la madre tiene en copropiedad con su nueva pareja ( sentencia de 29 de marzo de 2011 ); cuando, tras la liquidación de la sociedad de gananciales, la vivienda familiar se atribuye al padre y la madre adquiere una nueva vivienda a la que se puede trasladar con su hija menor ( sentencia 284/2016, de 3 de mayo ); y cuando la progenitora y sus hijas se van a vivir con la abuela materna, abandonando la vivienda familiar propiedad de la abuela paterna ( sentencia 448/2015, de 15 de julio ).

Como se desprende de la última sentencia citada, hay que distinguir entre los casos en que la vivienda familiar es de los progenitores (ya sea en condominio o en titularidad exclusiva) y aquellos otros donde la vivienda familiar pertenece a terceros. Si es de terceros, las posibilidades de limitar el uso son menores porque tales viviendas no garantizan las necesidades de los hijos, pues están expuestos a un eventual desahucio. En cambio, cuando la vivienda pertenece a los padres, el artículo 96 del Código Civil es radical: el uso se atribuye a los menores salvo que existan garantías evidentes de que quedan salvaguardados los intereses de los menores. Si el progenitor custodio tiene importantes recursos económicos u otra vivienda en propiedad de similares características, quedará descartada la posibilidad de la reserva de la vivienda familiar. En esas circunstancias, cabe poner fin a la atribución del uso.

Como ya hemos anticipado, no es aquí el supuesto. Podemos aceptar que se está haciendo un uso irregular de la vivienda familiar, pues ha quedado probado que doña Valentina y su hija han convivido largos periodos fuera de la misma. Lo han hecho en casa de la abuela materna de la menor. Es un hecho acreditado a la vista de las pruebas documentales justificativas de los consumos de suministros de la vivienda familiar.

Pero tan cierto es este extremo como el hecho de que doña Valentina carece recursos económicos y patrimoniales que puedan garantizar las necesidades de su hija en materia de habitación. Doña Valentina tiene ingresos humildes: basta ver su informe de vida laboral. Por ejemplo, el 1 de julio de 2016 causó alta en una empresa de limpieza. Y no consta que cuente con patrimonio alguno, más allá de su participación en la vivienda familiar. Es decir, doña Valentina no está en condiciones de poder proporcionar a su hija una vivienda alternativa que sea idónea.

Y es que, como ya hemos dicho, la vivienda de la abuela materna no satisface las necesidades de la hija de doña Valentina . Una cosa es que, de hecho, esa vivienda haya servido a tal fin y otra muy distinta que tengamos la seguridad de que un futuro lo siga siendo. La jurisprudencia es clara al respecto: la casa de los abuelos solo es idónea en los casos en que la vivienda familiar no es propiedad de uno o de ambos padres. El juez solo puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por otra residencia más adecuada. Y no puede ser más adecuada la vivienda que es de los padres que la de los abuelos: los padres no pueden echar de casa al hijo menor de edad y, en cambio, los abuelos sí pueden hacerlo con el nieto. Téngase en cuenta que, con la atribución del uso de la vivienda, se protege no el derecho de propiedad, sino los derechos que tiene el menor en las situaciones de ruptura matrimonial. La sentencia del Tribunal Supremo 622/2013, de 17 de octubre , rechaza que pueda limitarse el uso de la vivienda familiar por el solo hecho de que el progenitor custodio pueda vivir en la casa de sus padres.

En fin, debemos mantener la atribución del uso del domicilio familiar recogida en la sentencia de 30 de octubre de 2009 , lo cual acarrea la desestimación de la demanda planteada por don Paulino .

TERCERO.Costas y depósito.

Dada la naturaleza del asunto, no hacemos especial pronunciamiento en costas en la instancia, ni en esta alzada ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Valentina contra la sentencia de 26 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz en los autos de modificación de medidas 884/2015, revocamos dicha resolución y desestimamos la demanda planteada por don Paulino .

Segundo. No se hace especial condena en costas en ambas instancias y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.