Sentencia CIVIL Nº 20/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 327/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00020/2017

RECURSO DE APELACIÓN 327/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADAS, PRESIDENTE

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA Nº 20/17

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, DIRECCION000

-

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

MA

N.I.G.15078 42 1 2014 0006175

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001602 /2014

Recurrente: Marisol

Procurador: DOMINGO NUÑEZ BLANCO

Abogado: SANTIAGO NOGUEIRA GANDASEGUI

Recurrido: Artemio

Procurador: MARIA PEREZ OTERO

Abogado: JUAN JOSE ABEAL RODRIGUEZ

En Santiago, a trece de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en DIRECCION000, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS 0001602/2014, procedentes del XDO.1A.INST. N.6 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2016,en los que aparece como parte apelante, Marisol, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELVIRA MARTUL VÁZQUEZ,y como parte apelada, Artemio, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PÉREZ OTERO, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. D. JORGE CID CARBALLO,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de DIRECCION000, con fecha 10-6-16, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demandadeducida por DON Artemiorepresentado por la procuradora Sra. PEREZ OTERO y asistido del letrado Sr. ABEAL RODRIGUEZ frente a DOÑA Marisolrepresentada por el procurador Sr. NUÑEZ BLANCO y asistida del letrado Sr. NOGUEIRA GANDASEGUI con intervención de la representante del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de hija menor de edad, Patricia fijando en consecuencia las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º.-Acordar siquiera de manera cautelar la suspensión a la demandada del ejercicio de la patria potestad sobre la menorsin que se estime necesario y proporcionado para salvaguardar el superior interés de la menor la privación definitiva de la titularidad de la patria potestad sobre la misma.

2º.- Ratificar las medidas adoptadas en el Auto de fecha 6-5-2015 en sede de Ejecución de Título Judicial nº 131/2014 referidas a guarda y custodia y régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio tutelado en el Punto de Encuentro Familiar no fijando plazo máximo de duración a las mismasdada la ausencia de acreditación de una evolución positiva en los comportamientos y actitudes de la demandada constatadas por las técnicas del Punto de Encuentro Familiar y del Equipo Psicosocial adscrito al I.M.E.L.G.A.

3º.- Ratificar asimismo las medidas atinentes a la cuantía de la pensión de alimentos (300€/mes) y al abono de los gastos extraordinarios de la menor.

Dedúzcase testimoniodel informe de la psicóloga DOÑA Antonia, de esta sentencia, del DVD de grabación audiovisual de la vista del día 5-4-2016, de los informes del Equipo Psicosocial adscrito al I.M.E.L.G.A obrantes en autos y de las resoluciones penales de sobreseimiento, para su remisión al Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en funciones de guardia en fecha 5-4-2016 a fin de depurar las eventuales responsabilidades penales de la citada psicóloga al apreciarse indicios suficientes para subsumir la citada conducta cuando menos en el tipo penal previsto en el artículo 460 Cpe.

Además procederá deducir testimonio con idéntico contenido a la COMISION DE ETICA E DEONTOLOXIA DEL COLEXIO OFICIAL DE PSICOLOXIA DE GALICIAal apreciarse siquiera de manera indiciaria las posibles infracciones deontológicas mencionadas en el Fundamento de Derecho 4º.

Cada parte pagará las costas causadasa su instancia y las comunes por mitad.

Aclarada por auto de fecha 20-4-16, cuya parte dispositiva dice así: Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar el párrafo dictado en el presente procedimiento, en el sentido que se indica, debiendo quedar redactado el apartado primero del fallo de dicha resolución de la siguiente forma: 1º.- Acordar siquiera de manera cautelar la suspensión a la demanda del ejercicio de la patria potestad sobre la menor sin que se estime necesario y proporcionado para salvaguardar el superior interés de la menor la privación definitiva de la titularidad de la patria potestad sobre la misma, aunque si la atribución en exclusiva al actora del ejercicio de la patria potestad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Marisol, se interpuso recurso de apelación, impugnada por Artemio y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 8 DE FEBRERO DE 2017, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas y acuerda la suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de la demandada, atribuye la guarda y custodia de la hija menor al demandante y establece un régimen de visitas del progenitor no custodio que ha de llevarse a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 a razón de dos horas los domingos de semanas pares. Finalmente, impone a la demandada la obligación de abonar mensualmente, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 300 €.

La demandada apela la sentencia y solicita su revocación con desestimación de la demanda alegando, básicamente, que se les ha impedido practicar la prueba pericial que era pertinente y que la prueba pericial practicada carece de validez.

Por su parte, el demandante ha impugnado la sentencia y ha solicitado que se prive a la demandada de la patria potestad, que se limite el régimen de visitas a un domingo al mes y que se incremente la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 470 €.

SEGUNDO.-Comenzando por el análisis de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación interpuesto por doña Marisol, la primera cuestión que se plantea se refiere a la queja en cuanto a la inadmisión de la pericial propuesta y la práctica de la misma por parte de los peritos del IMELGA. Alega la recurrente que el juzgador de instancia ha perdido su imparcialidad y ha vulnerado su derecho de defensa al no haber acordado que la pericial se practicase por los peritos designados por ella, en concreto, por un equipo de la Universidad de DIRECCION000.

El argumento no se comparte. La ley permite a cualquiera de las partes aportar dictámenes elaborados por peritos designados por ellas o pedir al Juez la designación de un perito. En este último caso, no tienen derecho a que sea nombrada una determinada persona o entidad a menos que exista acuerdo de las partes. Por otro lado, tratándose de procesos de menores, el artículo 752 faculta al Juez a decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, otorgándose al mismo unas facultades mucho más amplias que en los restantes procesos civiles.

La decisión del juzgador de instancia, al acordar que el dictamen pericial fuese realizado por los peritos adscritos al Instituto de Medicina Legal de Galicia y que colaboran habitualmente con los Juzgados de Familia en este tipo de procedimientos ni supone pérdida de imparcialidad del juzgador, ni vulnera el derecho de defensa de la parte porque entra dentro de las facultades del Juez y porque el derecho de defensa no abarca la pretensión de la recurrente de que se designe judicialmente a la entidad concreta que ella desea.

TERCERO.-Igualmente, alega la apelante que la prueba pericial practicada por el IMELGA carece de las necesarias garantías para que pueda ser tenida en cuenta. Alega que debió haberse peritado a la menor siguiendo los protocolos de actuación en caso de abuso sexual, olvidando con ello la apelante que las denuncias por abuso sexual fueron objeto de investigación en dos procedimientos penales previos que fueron sobreseídos por el juez instructor. Por tanto, la existencia de abusos sexuales no se presume y su investigación corresponde a la jurisdicción penal y no a la civil, a pesar de que la apelante siga insistiendo sobre dicha cuestión. Por otro lado, es obvio que en los procedimientos de familia la peritada no es sólo la menor, sino todos los integrantes la unidad familiar y este tribunal no considera una cuestión 'no relevante' la existencia de una relación de pareja conflictiva entre los progenitores.

También resulta llamativo que la parte apelante critique con tanta severidad la metodología empleada por las peritos del IMELGA y ella misma haya aportado el informe pericial emitido por doña Antonia, que contiene omisiones flagrantes, como el hecho de omitir cualquier referencia a las decisiones judiciales de sobreseimiento adoptadas en los procedimientos penales anteriores. Además, este informe se ha realizado habiendo entrevistado en una ocasión a doña Marisol y sin haber examinado a la menor desde que se dictó el auto de 6 de mayo de 2015 en el cual se acordó la modificación del régimen de guarda y custodia.

CUARTO.-Finalmente, cuestiona la recurrente la decisión del juzgador de instancia de deducir testimonio contra la perito doña Antonia. Sobre este extremo, hemos dicho en anteriores ocasiones que se trata de una facultad discrecional no revisable en apelación, ya que se basa en una valoración del juzgador de instancia, que no tiene más valor que el de una mera denuncia y que ni siquiera vincula al Juzgado de Instrucción que ha de ser quien decida sobre la incoación o no, del correspondiente procedimiento penal.

QUINTO.-Desestimados los motivos de apelación planteados por la demandada, analizaremos seguidamente el escrito de impugnación planteado por don Artemio a través del cual pretende que se revoque la sentencia de instancia y se adopten las medidas solicitadas en su demanda.

Así, la primera de dichas medidas consistiría en que doña Marisol sea privada de la patria potestad. El juzgador de instancia acordó la suspensión del ejercicio de la patria potestad y razona en la sentencia que considera desproporcionado la privación definitiva de la titularidad de la patria potestad y no lo entiende necesario a pesar de los incumplimientos de las obligaciones derivadas de dicha institución, porque dicha medida extrema no está aconsejada por el interés de la menor. Por ese motivo, ha acordado la suspensión de su ejercicio y ha establecido un estricto régimen de visitas.

El impugnante se limita a reiterar los incumplimientos de la demandada pero no hace ninguna alusión a la decisión del juzgador, ni ofrece argumento alguno que permita valorar o llevar a la convicción de este tribunal que las medidas adoptadas en la sentencia apelada no son suficientes o son erróneas. Por dicho motivo, se desestima la pretensión, al considerar que las medidas acordadas son proporcionadas a los incumplimientos señalados y lo suficientemente gravosas para la demandada como para proteger el interés y el bienestar de la menor, sin necesidad de llegar a la medida más extrema como es la privación de la patria potestad.

En base a los mismos argumentos, ha de desestimarse la pretensión de don Artemio de que el régimen de comunicación de la demandada con su hija menor se limite a un domingo al mes. No se ofrece un solo argumento para explicar por qué dicho régimen sería más beneficioso para la menor que el establecido en la sentencia. Este régimen de visitas se limita a dos horas durante dos domingos al mes y además, se realizará en el Punto de Encuentro Familiar. Por tanto, se trata de un régimen de visitas muy restringido y supervisado por lo que no hay motivo para pensar que es más beneficioso para la menor reducirlo todavía más.

SEXTO.-Finalmente, pretende el impugnante que la cuantía de la pensión alimenticia se incremente hasta la suma de 470 €, pretensión que ha de correr la misma suerte que las anteriores por distintas razones.

En primer lugar, ha de señalarse que la decisión de establecer el pago de una pensión alimenticia de 300 €, a cargo de la demandada, se adoptó en el auto de 6 de mayo de 2015 recaído en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 131/2014 y ese auto no fue recurrido por don Artemio. No consta que desde esa fecha se hayan modificado las circunstancias económicas de los litigantes y si entonces fue consentida esa decisión, no se aprecian ahora razones para modificarla. Éste es el argumento principal que emplea la sentencia apelada y este tribunal lo comparte plenamente.

En segundo lugar, en el escrito de impugnación no sólo no se dice si han variado las circunstancias desde que se estableció el importe de la pensión alimenticia, sino que tampoco dice el impugnante cuáles son sus ingresos actualmente, aunque sí concreta los de la demandada (1.747 €), con lo cual se está privando a este tribunal de un dato muy relevante, como son los ingresos de uno de los progenitores, para poder valorar el acierto o el error de la decisión tomada.

En tercer lugar, tampoco se menciona ningún gasto de carácter extraordinario que genere el sostenimiento y cuidado de la menor. El impugnante es funcionario, tiene un domicilio de su propiedad con una habitación para su hija y afirma en su demanda que tiene familiares que le pueden ayudar en el cuidado de Patricia. Simplemente hace referencia al coste de algunas actividades extraescolares y a la contratación de una empleada de hogar, pero también ha de tenerse en cuenta que la pensión alimenticia fijada (300 €) no es escasa y permite contribuir al sostenimiento de tales gastos.

En base a todo ello, se desestima la impugnación planteada por don Artemio y se confirma la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-En el supuesto de autos, consideramos que la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación no ha de conllevar la imposición de las costas porque en el presente caso se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que ha provocado la adopción de unas nuevas medidas que, como ocurre en los procesos de esta naturaleza, no están exentas de incertidumbre en cuanto a su alcance, lo cual justifica la inaplicación del criterio general establecido en el artículo 398 LEC.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Domingo Núñez Blanco en nombre y representación de doña Marisol y la impugnación planteada por la procuradora doña María Pérez Otero en nombre y representación de don Artemio se confirma la sentencia de fecha 8 de abril de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1602/2014 que se confirma, sin hacer imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.