Sentencia CIVIL Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 890/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0170022

Recurso de Apelación 890/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1365/2013

APELANTE::D./Dña. Berta y D./Dña. Dimas

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

APELADO::D./Dña. Eleuterio , D./Dña. Erasmo y D./Dña. Coro

PROCURADOR D./Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

SENTENCIA Nº 20/2017

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1365/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia de D./Dña. Berta y D./Dña. Dimas apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA y defendidos por Letrado, contra D./Dña. Erasmo , D./Dña. Eleuterio y D./Dña. Coro apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/11/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de Dª Coro , D Eleuterio y D. Erasmo contra D. Dimas , Dª Berta

1º.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el dio 14 de junio de 2012 por impago de cantidades a partir del día 30 de julio de 2013 con el derecho de la parte actora a retener en concepto de daños y perjuicios todas las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, como clausula penal y con devolución de la posesión de la finca.

2º.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de diciembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D .Carlos Piñeira Campos en nombre y representación de D. Coro , D. Eleuterio y D. Erasmo contra D. Dimas y D. Berta , por la que solicitaban la resolución del contrato y de compraventa suscrito entre las partes el día 14 de junio de 2012, por impago de las cantidades a partir del 30 de julio de 2013 y que se reconozca el derecho a retener la parte actora en concepto de daños y perjuicios las cantidades entregadas a cuenta del precio expresamente pactada en la cláusula penal , con devolución de la posesión de la finca.

A dicha demanda se opuso la parte demandada alegando que intentó alcanzar un acuerdo de pago con la parte actora, pero que debido a la crisis económica, se vio en la necesidad de solicitar un pre concurso de acreedores. Por otra parte manifiesta que el piso objeto de compraventa es donde desarrolla su actividad profesional, el actor y se vería imposibilitado de poder hacer frente a sus deudas si no puede continuar con su actividad profesional.

Se alega igualmente que se ha abonado casi el 50% del valor del piso, y sería excesivo que se perdieran dichas cantidades como clausula penal. Solicita la moderación de la cláusula penal.

En el acto de la Audiencia Previa la parte actora realizó alegaciones complementarias, por haber ocurrido hechos posteriores, en concreto que habían seguido venciendo plazos de la deuda que han resultado impagados por la parte demandada. Consta que se ha instado el Concurso de acreedores.

La demandada, en la Audiendia Previa, admite el incumplimiento de pago, y la presentación del concurso después del incumplimiento de la obligación. Manifiesta que existe una planteamiento de fondo, que en base al art 61.1 de la LC que establece que en los contratos celebrados por el deudor que existiera un incumplimiento de las obligaciones, el crédito se incluirá en la masa activa o pasiva del concurso. Ha incluido el crédito en el concurso contabilizado desde el primer impago, por tanto no cabe solicitar la resolución del contrato, puesto que ya está incluido el crédito en el concurso voluntario. No puede resolverse el contrato, puesto que hay más acreedores, en caso de estimarse la resolución del contrato, se perjudicaría al resto de los acreedores y se infringiría el art 61.1. Se debe continuar hasta sentencia, pero la sentencia debe decir que no ha lugar a la resolución contractual, y las obligaciones consecuentes a la resolución, los daños y perjuicios tampoco tendrían lugar, puesto que se ha reconocido un crédito en el concurso y se le resuelve el contrato, cobraría dos veces el acreedor.

SEGUNDO.-Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 15 de Madrid, se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda deducida por la representación procesal de D. Coro , D. Eleuterio y D. Erasmo , contra D. Dimas y D. Berta , declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el día 14 de junio de 2012 por impago de las cantidades a partir del día 30 de julio de 2013 con derecho de la parte actora de retener en concepto de daños y perjuicios todas las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, como clausula penal y con devolución de la posesión de la finca. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de los demandados alegando como motivos de apelación en primer lugar que no hubo incumplimiento resolutorio de los demandados, que existe un simple retraso y no un incumplimiento que pueda dar lugar a la resolución. En segundo lugar que no ha habido requerimiento resolutorio, sino únicamente de pago. Imposibilidad de resolver el contrato de compraventa por aplicación del artículo 61.1 de la L. Concursal.

TERCERO.-los dos primeros reproches que realiza la parte apelante a la sentencia de primera instancia, es decir que no hubo incumplimiento resolutorio de los demandados, que existe un simple retraso y no un incumplimiento que pueda dar lugar a la resolución. En segundo lugar que no ha habido requerimiento resolutorio, sino únicamente de pago. Son cuestiones nuevas que se han suscitado por la parte apelante en esta apelación, y no fueron objeto de alegaciones en la contestación a la demanda. Por tanto, no pueden ser objeto de examen en esta alzada, al tratarse de cuestiones nuevas introducidas en esta alzada, todo ello de conformidad con lo establecido en el art 400 de la LEC .

En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge 'Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría «a apartase de la 'causa petendi' contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable» - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , 'el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictio de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 , y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)'.

Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio 'iura novit curia' para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo, pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal.'

CUARTO .-En cuanto al último motivo de apelación se refiere a la aplicación del art 61 de la LC , que considera aplicable al presente caso la parte actora. Dicha cuestión si bien no se suscitó en el escrito de contestación a la demanda, se introdujo en el litigio como declaración complementaria en el trámite de la Audiencia Previa, puesto que se solicitó mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2014, por el que solicitaba el archivo de los autos, y que la actora se dirigiera al juez concursal. Solicitud que fue rechazada mediante providencia de fecha 1 de octubre de 2014, que fue consentida por la parte ahora apelante.

La parte apelante considera que no es posible la resolución del contrato, pues se trata de un contrato de tracto único, aunque se haya pactado el pago aplazado, y por tanto sería de aplicación el precepto invocado.

El art 61 de la LC establece '1. En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización.

3. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.'

En el presente caso el procedimiento solicitando la declaración de resolución se presenta el 17 de octubre de 2013 y el concurso se declara el 7 de marzo de 2014.

La parte apelada sostiene que no es de aplicación el precepto, puesto que, en el momento de presentar la demanda e instar la resolución, no se había declarado el concurso.

El art 51 de la LC establece '1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia...'

En base a dicho precepto el Juzgado acordó no haber lugar a sobreseer el procedimiento, sin perjuicio de la solicitud de acumulación que la parte pudiera hacer ante el Juez del Concurso. Pero la parte, aquietándose a dicha resolución, no presentó tampoco la solicitud de acumulación ante el Juez Concursal.

Por tanto, no puede apreciarse la infracción del art 61 alegada por la parte demandada, puesto que se ha aplicado correctamente por el Juzgado de Primera Instancia el art 51 de la LC , sin que la parte hiciera uso de su derecho a solicitar la acumulación ante el Juez que tramita el Concurso.

En este mismo sentido se ha pronunciado la AP de Valencia en sentencia de 110/2015 de 24 Abr. 2015 en la que se recoge 'El recurso de la empresa se basaba en la pretensión de que tenía que haberse aplicado al caso, a su entender, los artículos 61 y 62 en conexión con el 55 de la Ley Concursal dado que fue declarado el concurso y comunicado al Juzgado con anterioridad a ser dictada la sentencia que se apela, conforme a los cuales no sería factible declarar la resolución del contrato de permuta por incumplimiento de la demandada, atribuyendo a las obligaciones pendientes a cargo de ésta el tratamiento concursal que correspondiese, ni iniciar ejecuciones singulares ni apremios administrativos o tributarios contra los bienes y derechos integrantes de la masa activa, ni colocar al acreedor al margen del concurso otorgándole un tratamiento privilegiado frente a los que se encontrasen en la misma situación.

La Sección 11ª de esta Audiencia se sumó a los criterios establecidos por la Sección 8ª, S. 18 de noviembre de 2013, que resolvió en una similar problemática, aplicar lo dispuesto en el artículo 51 de la LC al establecer que los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante el mismo Tribunal que estuviera conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia. Y que, por excepción, se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores.'

No pudiendo ser acogidos ninguno de los motivos de apelación alegados, procede la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Fernando García Sevilla en nombre y representación de D. Dimas y D. Berta , frente a la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0890-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 890/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe