Sentencia CIVIL Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 655/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0205513

Recurso de Apelación 655/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 3/2015

APELANTE/DEMANDADO:W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dña. MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ

APELADO/DEMANDANTE:Dña. María Milagros

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA

SENTENCIA Nº 20/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 3/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia deW.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑAapelante-demandado, representado por la Procurador Dña. María Macarena Rodríguez Ruiz contraDña. María Milagros apelado-demandante, representado por el Procurador D. José Manuel Villasante García, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/05/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Procurador de los Tribunales, D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de Dña. María Milagros , contra la aseguradora ' W.R. BERKLEY ESPAÑA, S.A', representada por la Procuradora, Dña. Macarena Rodríguez Ruíz debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS Y SESENTA Y SEIS CENTIMOS (66.213,66 Euros , con más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha de 18 de septiembre de 2012, sin declaración expresa en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, porW.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑAse interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de enero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, alegando haber contraído hepatitis C con ocasión de las atenciones médicas que le fueron dispensadas, a lo largo del año 2.012, en el Hospital de Cabueñes, de Gijón, integrado en el Servicio de Salud del Principado de Asturias, del cual es aseguradora la demandada, ejercita la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro a fin de ser resarcida del daño sufrido.

La demandada se opuso, alegando: litisconsorcio pasivo necesario al considerar preciso que se demandara también a la anterior aseguradora; falta de legitimación pasiva, por no estar el hecho cubierto en el ámbito temporal de la póliza por ella suscrita; prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, por haber pasado más de un año desde que pudo ejercitarla la demandante; falta de prueba de la relación causal y de la responsabilidad de su asegurada, y, finalmente, discrepaba del importe de la indemnización solicitada por la demandante y negaba la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

El Juez de Primera Instancia acogió parcialmente la demanda, pues tras desestimar por Auto dictado a raíz de la audiencia previa el litisconsorcio, y rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, dio por probada la relación causal y redujo la indemnización, dejándola fijada en 66.213,66 euros con imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 18 de septiembre de 2.012.

Tal sentencia es apelada por la demandada, reiterando las cuestiones referentes a la falta de acreditación del nexo causal y del cumplimiento de la lex artis; prescripción de la acción; improcedencia de las cuantías y conceptos que componen la indemnización reconocida, e improcedencia de imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , o en todo caso, de la fecha inicial fijada en la sentencia.

El recurso fue impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- En el primer apartado o motivo del recurso de apelación la demandada concentra su crítica contra la declaración de responsabilidad que le imputa el Juez de Primera Instancia, pues considera la recurrente, por un lado, que la relación causal no se ha probado, siendo carga de la demandante su acreditación, y, por otro, que, en todo caso, la actuación médica habría sido conforme a lex artis, de manera que, aunque se estableciera la relación causal, no habría responsabilidad.

TERCERO.- Cuando se actúa la responsabilidad por daños producidos por enfermedades que se contraen por contagio, existiendo una pluralidad de posibles fuentes del mismo, la dificultad de la prueba exacta de la causa de la contracción de la infección es enorme, cayendo incluso en la imposibilidad de acreditación, pues siempre habrá una sombra de duda, una posibilidad de que el contagio prevenga de otro factor distinto al que el paciente considera.

En tales casos, si no se quiere dejar inmune de responsabilidad a un sector entero de actividad, y sin cobertura los daños y perjuicios que se sufren sin culpa alguna del perjudicado, se ha admitido, para entender establecida la relación causal, la denominada casualidad altamente probable o de probabilidad cualificada.

Se trata, en esos casos, de aislar e identificar todos los factores de riesgo en que potencialmente se haya visto inmerso el perjudicado, y descartar aquellos que son descartables con seguridad, para comprobar si, tras esa depuración, queda un solo factor de riesgo que, explicando por sí mismo el efecto, no puede ser eliminando.

Tal operación ha de atender a las concretas circunstancias de la persona infectada, y tendrá virtualidad para tener por probada la relación causal, cuando, al final de ese proceso ideal o mental, sólo quede una causa probable.

CUARTO.- Y esto es lo que, con toda corrección, ha apreciado el Juez de Primera Instancia.

En efecto, de los posibles factores de riesgo, se ha acreditado con seguridad que ni por vía de transmisión sexual, ni por vía de sus familiares más cercanos, pudo venir el contagio, pues los análisis practicados al marido, hija y madre de demandante han dado todos negativos.

Por otro lado, aludir a la posibilidad de que la enfermedad se contraiga al hacerse un tatuaje o colocarse un piercing, temas a los que alude la demandada, es una alegación genérica que no atiende a las circunstancias concretas del caso, pues no ha probado la demandada, pudiendo hacerlo, que la demandante tenga tatuajes o lleve piercings.

También se ha probado, con igual seguridad, que las transfusiones de sangre recibidas por la demandante en las intervenciones intrahospitalarias del año 2.012, no son la causa del contagio, pues por la trazabilidad del suero utilizado se ha podido comprobar la ausencia de virus en el mismo.

Y frente a ello, nos encontramos con dos datos de importancia: antes de las cinco intervenciones a que se sometió en el Hospital de Cabueñes, la demandante no tenía el virus de la hepatitis C, y al concluir esas intervenciones, sí.

A ello se añade que la intervención o atención intrahospitalaria está reconocida como un factor de riesgo de contraer esta clase de hepatitis.

Por eso, si sumamos estos factores, hay una probabilidad cualificada y más que suficiente, que permite afirmar la relación causal.

QUINTO.- Sentado lo anterior, huelga ya plantearse el cumplimiento de la lex artis, por cuanto no estamos ante un acto médico sino ante la prestación de servicios sanitarios.

Y en este sentido, aparte de que la inversión de la carga de la prueba en torno a la culpa, que según la más clásica jurisprudencia, se da en los supuestos de responsabilidad extracontractual, nos llevaría a afirmar esa responsabilidad al no haber probado la demandada haber adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño, resulta que, con la legislación aplicable, ni siquiera hay que plantearse la concurrencia del elemento culpabilístico.

En efecto, ya en la demanda se invocaba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como aplicable al caso, y así es, pues conforme a la jurisprudencia más consolidada, este tipo de responsabilidad si bien no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, sí 'es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de abril de 2007 ; 4 de marzo y 28 de junio de 2.013 )'.

Y siendo así, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece una inversión de la carga de la prueba, pues es al empresario o prestador del servicio al que corresponde acreditar 'que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio'.

Y el artículo 148 establece determinados supuestos de la denominada responsabilidad objetiva, en la que responde el prestador de los servicios aunque se haya dado un correcto uso de los mismos, y, por tano, sin importar si ha habido culpa o no.

A tal efecto, dispone que 'se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios ......'

Así pues, tanto por la inversión de la carga probatoria como, directamente, por aplicación del precepto que se acaba de citar, la responsabilidad de la asegurada de la demandada quedaría establecida.

SEXTO.- No hay prescripción de la acción.

En este punto, la demandada hace abstracción de lo que se ha probado en el juicio y de la razón por la que el Juez de Primera Instancia desestima esta excepción material.

En efecto, según recoge el Juez, y según se aprecia en las declaraciones vertidas en el juico, todas ellas protagonizadas por médicos, la consolidación de la principal secuela que ha quedado - la depresión mayor - no se produjo sino hasta la primavera de 2.014, de modo que, siguiendo la teoría de la actio nata a la que responde el artículo 1.968.2º del Código Civil y la constante y conocida jurisprudencia que lo desarrolla, no es sino hasta que la perjudicada ha podido conocer el alcance exacto de sus lesiones cuando puede empezar a correr el plazo del año.

Es evidente que, interpuesta la demanda el 17 de octubre de 2.014, la acción no ha prescrito.

SÉPTIMO.-La indemnización por lesiones está correctamente fijada.

Ante todo, ha de tenerse en cuenta que el método que se ha seguido para establecer esa indemnización ha sido recurrir a la aplicación del baremo previsto para las indemnizaciones por daños personales en accidentes de circulación.

Ahora bien, tal aplicación es meramente orientativa, pues ni siquiera cabe acudir a la analogía, en cuanto no hay laguna legal.

Así pues, el sistema de valoración que rige en este caso es el de valoración judicial, en el cual el Tribunal, ponderando todas las circunstancias, determina la indemnización que procede en compensación al daño personal sufrido.

Atendiendo a ello, la declaración del Médico de Atención Primaria, Don Heraclio , fue muy elocuente y convincente, pues, si desde 2.007 viene tratando a la demandante, es el que está en mejores condiciones para comprobar la evolución de la misma, en comparación a su situación antes y después de contraer la hepatitis.

Y en ese sentido, describió la importante pérdida en todos los órdenes que ha sufrido, sobre todo por la particular incidencia psicológica que ha tenido en la paciente.

Por ello, y ya de antemano, ha de señalarse que la cantidad reconocida es más que ajustada para cubrir el déficit sufrido por la demandante.

OCTAVO.- En todo caso, atendiendo concretamente a los parámetros utilizados, no procede eliminar la indemnización por afección hepática, que el Juez de Primera Instancia fija en cinco puntos.

Ciertamente que en posteriores análisis se ha detectado una carga viral negativa, pero ningún perito, incluso los dos que presentó la demandada, descartan que pueda haber una recaída.

Y en todo caso, en la mejor de la hipótesis para la propia lesionada en la que (a nivel hipotético) se pudiera dar por curada, la enfermedad la tuvo durante un tiempo, y ello no es mera evolución de la misma, sino secuela estable, por lo que procede su indemnización, pues de seguir la tesis de la demandada, habría un daño que quedaría absolutamente sin indemnizar, lo que no es admisible.

NOVENO.- En cuanto a la secuela psiquiátrica, niega la demandante la relación causal.

No hace falta en este caso acudir al remedio último de la causa probable, pues tanto el Médico de cabecera como el psiquiatra que ha reconocido a la demandante no tienen duda alguna de que el desencadenante de la depresión mayor que sufre es la contracción de la hepatitis, que ha tenido en la demandante un particular y negativo reflejo psicológico.

No hay, por otro lado, la interrupción causal que el perito de la demandada, Don Olegario , relataba en juicio y que deducía del tiempo que se tardó en diagnosticar esta secuela, sino que ha habido una evolución que ha ido de menos a más, de forma que la depresión se ha ido agravando hasta alcanzar el calificativo de depresión mayor.

DÉCIMO.-Los días de incapacidad temporal también están acreditados. La demandada muestra su discrepancia, haciendo valer sus informes, y añadiendo la no constancia de baja laboral.

Ahora bien, la incapacidad es un concepto objetivo, de modo que si una persona que está en esa situación y dedica un mayor esfuerzo a conservar y mantener su trabajo, ese sobresfuerzo es también indemnizable. La incapacidad, temporal o permanente, total o parcial, para el trabajo, representa un daño indemnizable incluso en el supuesto de que la lesionada siga efectuando su trabajo, con el mayor esfuerzo que sus limitaciones funcionales representa, pues 'el hecho para la víctima de tener que realizar esfuerzos extraordinarios para obtener en su trabajo el mismo resultado constituye un perjuicio con derecho a reparación', según expresa la Recomendación 75/7 de la CEE, de 14 de marzo de 1.975.

Y en este sentido, el Psiquiatra Don Carlos Ramón concluyó que, con el padecimiento que sufre, le sorprende que trabaje la demandante, de modo que ese trabajo debe imputarse a un mayor esfuerzo de la víctima, y no puede servir para disminuir la indemnización.

Y, en fin las discrepancias en las fechas de estabilización lesional en los dos informes del Dr. Ceferino (el aportado con esta demanda y el que se aportó en la presentada contra la anterior aseguradora) quedaron suficientemente explicadas, pues en el primero no recogía la incidencia de la que ha sido, a la postre, la principal secuela, esto es, la depresión mayor.

DECIMOPRIMERO.- Finalmente se queja la demandada de la imposición del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto, señalando:

'Recientemente se pronunciaba la Sala sobre la doctrina jurisprudencial vigente en la interpretación y aplicación de la regla número 8 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Lo hacía en la sentencia 206/2016, de 5 de abril (Rc. 1684/2014 ), en los siguientes términos:

«Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º de la Ley de Contrato de Seguro , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

»En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

»Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

»Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho».'

DECIMOSEGUNDO.- Conforme a esta doctrina no puede entenderse justificada la pertinaz oposición de la demandada, que, incluso al fundar este motivo del recurso revive la polémica sobre la cobertura, cuando ya no la ha erigido en causa o motivo de su impugnación de la sentencia.

Si se tiene en cuenta que todos y cada uno de los aspectos de la reclamación, aun lo fundados en pruebas médicas concluyentes y evidentes, han sido negados por la aseguradora motivando la incoación y la prosecución del proceso, el retraso no puede entenderse justificado, tanto más cuando ni siquiera ha consignado u ofrecido lo mínimo que considerase deber.

DECIMOTERCERO.-Finalmente, la fecha de inicio del interés está correctamente fijada, pues es la de la última intervención hospitalaria que sufrió la demandante, de modo que, siendo la causa las plurales atenciones intrahospitalarias, fijar, a estos efectos, la última fecha es, en realidad, la mejor solución para la propia obligada.

Y la regla 3º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro no determina la fecha de inicio del devengo del interés, sino la de la incursión en mora, de modo que si a los tres meses desde el conocimiento de la reclamación no se atiende ésa, se incurre en mora, y la consecuencia es el devengo del interés sancionador desde la fecha del siniestro.

DECIMOCUARTO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOQUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deW.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑAcontra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 3/2015, a que este rollo se contrae, resolución queconfirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe