Sentencia CIVIL Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 428/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00020/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
N.I.G. 30035 41 1 2015 0011763
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2015
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador: ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ
Abogado: MARIA ELENA LOPEZ RODRIGUEZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001
Procurador: CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ
Abogado: MARIA JESUS EGEA MORALES
ROLLO DE APELACIÓN Nº 428/16
JUICIO ORDINARIO 227/15
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER
SENTENCIA 20
Ilmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 24 de enero de dos mil diecisiete
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 227/15 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia 5 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante comunidad de Propietarios DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dichas
partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Rosa Nieves Martínez Martínez y

dirigido por el Letrado Sr. Elena López Rodríguez y como apelado Comunidad de Propietarios DIRECCION001
representado por el Procurador Sr. Concepción López Sánchez y asistido por el Letrado Sr Maris Jesús Egea
Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 227/15, se dictó sentencia con fecha 06/09/16 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y D.

Arturo , como Presidente de la citada Comunidad de Propietarios, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Nieves Martínez Martínez. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción López Sánchez, de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio Y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la parte demandante a las costas del juicio al ser desestimada íntegramente su demanda.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día 10 de enero de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de primera instancia que desestimó la demanda, en la que se ejercitaba acción declarativa de dominio, de hacer consistente en la constitución de mancomunidad de propietarios y de hacer para se quite el cerramiento existente en la piscina. Se formula recurso de apelación por la comunidad demandante, por considerar que existe error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, que no ha tenido en cuenta las normas relativas al uso de la piscina comunitaria que consta en la escritura de la propiedad horizontal, así como incongruencia respecto a lo solicitado del cerramiento de la piscina.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto a la primera petición que se efectúa en el suplico de la demanda, se alega en el recurso que existe error en la valoración de la prueba, por cuanto la escritura de obra nueva y división horizontal de 09/10/2003 establece que son elementos comunes todos los que menciona el art. 396 del Código Civil , y en general todas las dependencias y servicios e instalaciones que sirven a la generalidad del conjunto, y la escritura de obra nueva y división horizontal del 14/05/2004 de DIRECCION001 ,. Establece que la fincas resultantes de la división horizontal disfrutaran del recinto de la plaza y de piscina comunitaria.

Alegación que debe ser desestimada, por lo propios fundamentos de la sentencia apelada, ya que, el establecimiento de normas sobre uso y disfrute de la piscina construida en el solar del DIRECCION001 , finca registral NUM000 , en modo alguno puede constituir un derecho de propiedad respecto de la comunidad de propietarios de la finca registral NUM001 . La escritura de constitución de obra nueva y normas de propiedad horizontal, únicamente señala unas normas relativas al régimen de uso de la piscina comunitaria, sin que ello suponga, título alguno de propiedad para la comunidad de DIRECCION000 , sino únicamente lo que expresa dicho apartado de la escritura, un derecho al uso de la piscina.

Con ello entraríamos a considerar sobre la segunda petición efectuada en el suplico de la demanda, de que, se condene a DIRECCION001 , a constituir con DIRECCION000 una mancomunidad para el cuidado, mantenimiento, conservación y disfrute de la piscina y plaza, la cual fijará las normas de dichos recintos y el costo de mantenimiento, y ello para así establecerlo el citado apartado IV.2 de la escritura de 14/05/2004 por la que se constituye la propiedad horizontal de la obra nueva, de la parcela NUM002 del plan parcial El Palmeral. Siendo que la sentencia apelada considera que no procede por cuanto, para la constitución de la mancomunidad, es preciso una propiedad en común.

Sin embargo, si lo dispuesto en el citado apartado IV.2 de la escritura de constitución de obra nueva y propiedad horizontal de DIRECCION001 no es título para adquirir la propiedad, si lo es para establecer una servidumbre de uso y disfrute de la plaza y la piscina, ya que el artículo 594 del Código Civil , no establece límites a la constitución de servidumbres voluntarias, nada más que el que no contravenga las leyes y al orden público. Y para regular el ejercicio de dicha servidumbre, el citado apartado IV.2 de la escritura, señala que ambas fincas, la que ocupa DIRECCION000 y la que ocupa DIRECCION001 , tendrán el siguiente régimen de uso de piscina que dispone la urbanización: A) El cuidado, mantenimiento, conservación y disfrute del recito de la plaza y el de la piscina comunitaria, correrá a cargo de la comunidad de propietarios legalmente constituida, la cual fijara las normas de uso de dicho recinto, y establecerá de forma equitativa entre los propietarios (bien con arreglo a su cuota de participación o bien con arreglo a su real uso) el costo que dicho mantenimiento requiera, B) Corresponderá a los propietario de las fincas resultantes de las divisiones horizontales referidas el uso y disfrute del recinto destinado a piscina, cuyas normas de uso y mantenimiento será fijados por la Comunidad de Propietarios, tal y como se ha hecho referencia en el apartado anterior.

De tal forma que en el apartado a) se establece que la comunidad de propietarios legalmente constituida (no las comunidades de propietarios) fijaran las normas de uso con arreglo a la cuota de partición al real uso, para cubrir el costo que el mantenimiento requiere, y en el apartado b) se reitera el derecho de ambas comunidades del uso y disfrute, señalando que las normas de uso y mantenimiento será la fijada por la comunidad de propietarios, que no puede ser otra que la que se constituye mediante la escritura de 14/05/2004 que es la que establece la citada servidumbre.

En cuanto, al hecho de que se haya requerido el pago de determinada cantidad a DIRECCION000 para el pago de la piscina, es cuestión que no ha sido planteada en el presente procedimiento, sobre si resulta desproporcionada al no estar calculada sobre la norma que la regula, que exige que lo sea de forma equitativa, con arreglo al costo de mantenimiento y a la cuota de participación o al real uso, por lo que no cabe hacer pronunciamiento sobre ello.



TERCERO.- En cuanto la petición efectuada en tercer lugar en el suplico de la demanda, por la que solicitaba que se obligue a DIRECCION001 a quitar el cerramiento existente y el candado que impide el libre acceso a los propietarios de DIRECCION000 . se alega en el recurso que la sentencia no se pronuncia al respecto.

Sin embargo, en el fundamento jurídico cuarto de la misma se resuelve sobre dicha petición señalando, que admite la explicación de la administradora de DIRECCION001 de que el candado se usa en época no estival, cuando la piscina está cerrada para los usuarios, no existiendo prueba alguna del impedimento de uso, sin que en el recurso se alegue nada más, por lo que debe ser confirmada.



CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas a la entidad apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia el juzgado de primera instancia nº 5 de San Javier, debemos de confirmar y confirmamos la misma, con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006042816 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.