Sentencia CIVIL Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 104/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 104/2.016

Nº Procd. Civil : 590/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 20

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Enero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 590/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 104/2.016; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilGRUPO PACO MATEO, S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigida por el Letrado D. MANUEL RODRÍGUEZ SOTO, y de otra como apelada la entidad mercantilCOALSA, CONSTRUCCIONES ALARAZ S.A., representada por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y dirigida por el Letrado D. EDMUNDO ESTÉVEZ GÓMEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ESTHER GONZÁEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de Construcciones Aralaz, S.A. contra Grupo Paco Mateo, S.A. representada por Doña María Teresa Mesonero Herrero, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 5023,5 Euros, más los intereses y las costas procesales causadas.

QUE DESESTIMASNDO la demanda reconvencional interpuesta por Doña María Teresa Mesonero Herrero en nombre y representación de Grupo Paco Mateo, S.A. contra Construcciones Aralaz, S.A. representada por Don Oscar Centeno Matilla, debo absolver y absuelvo a la demandada en reconvención de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición a la actora reconviniente de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de mayo de 2.016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de COALSA contra Grupo Paco Mateo, S.A. y desestimó la reconvención, condenando a la entidad demandada y reconviniente al abono de la cantidad interesada en la demanda.

La Sentencia se basó en el contenido del contrato suscrito entre las partes y en la concurrencia de prueba de la realización por la demandante de las obras cuyo precio se reclamaba.

El recurso de apelación es interpuesto por la demandada reconviniente y ataca la valoración de la prueba realizada en la Sentencia y la interpretación del contrato, haciendo hincapié en la existencia de novación contractual y a la asunción por parte de los técnicos que intervinieron en la obra de la liquidación de la misma llevada a cabo por la entidad demandada y que se pretende en la contestación a la demanda y reconvención.

Los demandantes, mantienen que la valoración de la prueba y la interpretación del contrato que se lleva a cabo en la Sentencia de instancia es correcta y que la misma debe ser confirmada.

SEGUNDO. -NOVACIÓN Y CONSECUENCIAS.

Debemos partir de que ni se discute la existencia del contrato de arrendamiento de obra, ni su contenido, ni las obras efectivamente llevadas. Tampoco se discute por las partes el hecho de que el contrato no se ejecutó en su totalidad, ni que las partidas ejecutadas fueran acordes a lo pactado en el contrato. La cuestión a dilucidar es la relativa a la liquidación de la parte de obra ejecutada por la demandante y, fundamentalmente, el precio de la misma y si para llevar a cabo esa liquidación deben tenerse en cuenta los precios fijados en el contrato, como se afirma por la demandante o precios de mercado, como señala la demandada.

Para fundamentar esta posición por parte de la demandada se alega en primer lugar, como ya dijimos al inicio de esta resolución, la concurrencia de novación objetiva en atención a que la obra ejecutada no es la pactada en el contrato y por ello, los precios no pueden ser los pactados en el mismo.

A estos efectos es importante tener en cuenta la clase de contrato ante el que nos hallamos y las circunstancias surgidas durante la ejecución del mismo y que han sido admitidas por ambas partes o resultado probadas en el procedimiento.

Así, nos encontramos ante un contrato, documentado por escrito, de fecha 20 de junio de 2.012, cuyo objeto es la ejecución de obras con suministro de materiales en relación a la ejecución de las unidades del Capítulo I del proyecto básico de ejecución de Rehabilitación y Reestructuración del Edifico sito en la Calla de Santa Clara nº 1 de Zamora, consistentes en las 12 partidas que se definen, de forma genérica, en el punto 1.1.

En la Cláusula 4ª, referida al otro elemento objetivo del contrato, el precio, se pacta un precio fijo cerrado de 400.000 €, IVA excluido y se especifica que ' por ser precio unitario, se conviene que es a riesgo y ventura del contratista,...El contratista acepta el eventual aumento o disminución del volumen de obra contratado, por las modificaciones que le sean solicitadas por la propiedad, sin variación alguna de precios unitarios, incluida la repercusión de costes indirectos, con tal de que dicho aumento o disminución sea inferior o igual al 15% delpresupuesto global de la obra. De superar dicho porcentaje, se requerirá el acuerdo entre propiedad y contratista en cuanto al precio, unidad de obra, calidad y plazo de ejecución...'. Se establece que la propiedad irá abonando las certificaciones de obra una vez emitidas, como pago provisional y a cuenta con la finalidad de liquidar a la finalización y sin que el pago signifique aceptación.

Es evidente que debemos estar a los principios generales relativos a las obligaciones y contratos y concretamente de la libertad de pactos prevista en el artículo 1255 del Código Civil y la obligatoriedad de los mismos en virtud de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , que son la base fundamental de la Sentencia objeto de recurso, pero debe tenerse en cuenta, también la conducta de los contratantes en la ejecución del contrato, porque la misma pone de manifiesto como en dicha ejecución se producen determinadas modificaciones de manera que ni se llevó a cabo la aportación de todos los materiales por parte del contratista, ni se llevó a cabo la totalidad de la obra pactada y se ejecutaron otras que no estaban previstas en el contrato al que nos referimos. Todas esas modificaciones fueron aceptadas por ambas partes, puesto que a pesar de que por la demandante se alegue que todas las modificaciones (aportación de materiales, obras contratadas con otras empresas etc...) se produjeron por la sola voluntad de la propiedad y supusieron un incumplimiento de sus obligaciones en relación con la actora, lo cierto es que no existe constancia alguna, hasta el momento de la contestación a la reconvención, de requerimiento o denuncia de incumplimiento por su parte.

Así resulta que los acuerdos contenidos en él no pueden ser aplicados de forma estricta. Un claro ejemplo lo constituye el precio, que se fija como un precio alzado, fijo o cerrado, lo cual implica, según la STS 19 diciembre 2.013, rec. 1632/2011 , que 'Cuando existe el compromiso de realizar la obra por un 'precio alzado', en principio, el coste superior debe imputarse a cargo de la contratista, conforme a la regla contenida en el art.1593 CC , salvo que exista un 'cambio' en el proyecto, que no sea una diferencia de costes respecto de los previstos en el contrato, pues corresponde al contratista soportar 'el riesgo ínsito en su actividad industrial'. La característica esencial del concepto de 'precio alzado' es la invariabilidad. La posible imputación del coste real de la obra al dueño supondría imponerle unprecioindeterminado y ello contravendría la esencia de lo pactado'. En este caso la variabilidad se preveía en el propio contrato respecto del incremento de coste o de obra a realizar y el criterio del 15% para la imputación al contratista.

Ese precio unitario se pactaba para la totalidad de la obra a ejecutar y dada la modalidad de contrato y la forma de fijación del precio, así como las previsiones de modificaciones e incrementos de obra que pudieran producirse, porque ello es habitual en este tipo de ejecuciones, se previó que los incrementos que no supusieran un porcentaje superior al

15%, serían asumidos por el contratista y los que excedieran se pactaría el precio.

Pero como resulta que la obra ni se ejecutó en su totalidad, ni en la forma pactada (aportación de materiales) la aplicación de la cláusula contractual de que tratamos no es posible en la forma en la que está redactada, y debe adaptarse a lo efectivamente ejecutado. Así debe ser porque si así lo hiciéramos resultaría que la cuantía a abonar por la propiedad sería la de 400.000 € pactada para la totalidad de la obra y la misma no fue ejecutada en su totalidad por la demandante (dado que la suma de lo entregado hasta el momento y lo que se reclama por excesos no excedería del 15%) y aunque ello supusiera el pago de una cantidad inferior a la reclamada en la demanda y establecida en la sentencia no resultaría ajustado a lo realmente ejecutado.

La novación objetiva en cuanto a la obra a ejecutar se ha producido, siendo reconocido por ambas partes y poniéndose de manifiesto en las documentales, en las periciales y en las testificales de los técnicos intervinientes en la ejecución y dirección de la obra, pero ello no implica, necesariamente, una novación respecto a los precios pactados en el contrato porque:

1) No consta documentado ningún pacto al respecto, 2) La obra a realizar y realizadas y todas las modificaciones que se iban llevando a cabo eran conocidas por la propiedad. El volumen de la obra realizada fuera de la prevista en el contrato era de tal entidad que no es posible imaginar que no tuviera conocimiento de ella y ello, a pesar de la naturaleza provisional de dichas certificaciones y de que las mismas se iban haciendo de conformidad a las especificaciones del contrato con la finalidad de llevar a cabo la liquidación al finalizarla, porque los técnicos eran conscientes de ello y la propiedad también, en tanto en cuanto, al menos parcialmente necesitaron de su actuación, como por ejemplo la compra de materiales o la contratación con terceros de obra pactada inicialmente en el contrato. 3) El arquitecto técnico, contratado por la propiedad y con anterioridad a llevar a cabo la liquidación contenida en el documento nº 6 de los aportados con la contestación a la demanda, revisó la liquidación que pasó la contratista, la examinó y llevó a cabo correcciones en ella, pero no hizo indicación alguna en relación con los precios tenidos en cuenta, limitando las correcciones a determinados conceptos de obra facturada y que consideraba que no debería de suponer sobre coste o que se estaban facturando más unidades de las adecuadas a la medición realizada por él.

De esta forma e igual que debemos llegar a la conclusión de la existencia de una novación parcial en el objeto del contrato y que la misma fue aceptada por ambas partes contratantes, debe concluirse el pacto expreso o tácito en cuanto a los precios pactados tanto para las partidas incluidas en el contrato como para las que no. No podemos concluir que si durante el tiempo en el que se fueron ejecutando las obras por la demandante, no se hiciera ninguna objeción en cuanto a los precios que se estaban aplicando y se estuvieran aceptando las certificaciones, no existiera aceptación de la propiedad y sería contrario a la lógica la admisión de la existencia de una novación parcial y aceptada por ambas parte respecto del objeto y la no existencia de acuerdo respecto de que los precios pactados fueran los aplicables, cuando la conducta o actuación de la propiedad en relación con ambas cosas fue exactamente la misma.

La conclusión lógica y racional es que ambas partes eran conscientes de que se estaban realizando obras que no estaban incluidas en el contrato y, a pesar de ello no se ha acreditado por la demandada reconviniente, que es a la que correspondía la carga de esa prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.C . que se produjera una modificación en cuanto a los precios a abonar por esas partidas ejecutadas fuera del contrato.

TERCERO. -CONTENIDO, INTERPRETACIÓN Y EFECTOS DEL CONTRATO.

En estas condiciones entendemos, a diferencia de la Sentencia de instancia, que para respetar el principio de la conservación del contrato se exige no sólo el respeto de los precios pactados, incluso a partidas no incluidas en él, sino también al resto de los pactos en él contenidos y, concretamente lo dispuesto en cuanto a los incrementos de obra.

En este sentido, consideramos que deberían determinarse las partidas ejecutadas e incluidas en el contrato y las que suponían un incremento o ampliación del mismo, al efecto de poder determinar si el incremento es superior al 15%, porcentaje que los contratantes estimaron como asumible por parte del constructor y establecer, en su caso, la liquidación en favor de la constructora por el resto o determinar la cuantía a abonar a la propiedad en el supuesto de que ésta hubiera abonado más de la obra ejecutada según contrato y esta no superara en un 15% a la pactada. Por un lado, consideramos que no resulta justificada la liquidación pretendida por la propiedad y que es la que consta en la que se lleva a cabo por el Arquitecto técnico porque los precios de la liquidación a precios de mercado no tienen en cuenta los costes relativos a maquinaria, etc... a cargo del contratista y así se recoge en la que se aporta como base de la oposición a la demanda y reconvención y de la contratación de la obra considerada como una unidad con todos los elementos necesarios para la ejecución (documentos 5 y 6 de los aportados con la contestación a la demanda y reconvención). Pero es que, además, el informe pericial aportado por la demandante en relación a la liquidación de la obra llevada a cabo por la demandante, pone de manifiesto que las diferencias entre el precio de las partidas que aparecen en las certificaciones y el de las mismas partidas fuera de ellas es de tal entidad que es imposible de asumir por irracional. Por otra parte, se comprueba que existen partidas que no están valoradas y han sido ejecutadas y finalmente, porque se evidencia que en la liquidación que se pretende se valoran partidas que se excluyeron de la ejecución y se ejecutaron por otros con los que la propiedad llegaría a los acuerdos que considerara oportunos respecto a los precios y que no pueden ser tenidos en cuenta en esta liquidación y que los materiales relativos a las partidas contratadas se han descontado de las certificaciones (por ejemplo en la 8 y 9). La pretensión contenida en la contestación a la demanda de que la suma de lo abonado a la actora, más lo abonado en materiales aportados por la propiedad y las obras asumidas por ella es la del precio total del contrato (a la vista de los cuadros recogidos en la contestación), no puede ser estimada, porque lo que estamos es liquidando la obra realizada por la demandante en los términos en los que se pactó contractualmente con ella y con independencia de los pactos que la propiedad tuviera con otras entidades o proveedores.

En este sentido debe citarse la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la valoración de la prueba en general y de la prueba pericial, en concreto y el sometimiento de la misma a las reglas de la sana crítica

Ahora bien, la aplicación del contrato debe hacerse de forma íntegra, y lo que no se puede es pretender que se aplique el contrato en relación a los precios fijados en el mismo para las distintas unidades y olvidar la aplicación de las cláusulas relativas al pago, en las que se incluye la asunción de la ampliación o incremento hasta el 15%, haciendo referencia con ello, no sólo a la ampliación de las mediciones de las obras contratadas, sino también a otras obras no incluidas en el contrato.

En definitiva, y si bien no son estimables las pretensiones de la apelante en cuanto a que la misma parte de unos precios de mercado que no fueron pactados y que obvian los acuerdos entre las partes, como hemos dicho anteriormente, de la obra pactada se ha ejecutado la que se cuantifica en las certificaciones de obra debidamente abonadas y en las que se fija la obra ejecutada a precios contratados en 374.607,05 €, lo que supone una ejecución de un porcentaje en un 93,5%, la demandante debería asumir hasta un incremento de un 14,25% y, por tanto, todo lo reclamado estaría incluido dentro de lo que debería asumirse por ella. Pero lo cierto es que la demandada no ha abonado toda la cantidad ejecutada e incluida en las certificaciones de obra, porque de la última de las certificaciones por cuantía de 28.196,52 €, se dejó sin abonar la cantidad de 6.732,88 €, ya que los abonos fueron 18.000 € y 3.000 € y la certificación era por cuantía de 28.196,52 € y además se reconoce una retención de 7.692,05 €, de forma que aún con la integración del contrato que llevamos a cabo la demandada debe abonar a la actora la cantidad de 14.424.93€.

CUARTO. -ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO Y COSTAS.

En definitiva, consideramos que una correcta y proporcionada interpretación e integración del contrato implica la estimación parcial del recurso de apelación y la de la demanda dando lugar a la condena de la demandada a abonar la cantidad de 14.424,93 € sin hacer expresa imposición de costas en cuanto a la primera instancia y respecto de la demanda, ratificando la desestimación de la reconvención y la imposición de costas a la demandada reconviniente y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil GRUPO PACO MATEO, SA. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, de fecha 26 de noviembre de 2.015 , revocamos parcialmente dicha Sentencia y estimando parcialmente la demanda condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 14.424,93 € y sus intereses desde la fecha de la reclamación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Confirmamos dicha Sentencia en cuanto a la desestimación de la reconvención con imposición de las costas de la primera instancia y sin hacer imposición de las de esta apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Al notificar esta Sentencia a las partes, hágase saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.