Sentencia CIVIL Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 204/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 20
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Diez de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de
Incidente Concursal seguidos en primera instancia con el nº 53 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 204 del año 2017 , a
instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ; contra ELVI CONSULTING & SOURCING, S.L. y
COMPOSITE CONSULTING & INVESTMENT, S.L. , representadas en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora Dª Tania Barranco Manrique y defendidas por el Letrado D. Luis López Pardo y la concursada
GAIT, INTERIORES PARA EL TRANSPORTE , S.L., declarada en la instancia en situación de rebeldía
procesal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 21 de Octubre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda de rescisión y reintegración interpuesta por la administración concursal de GAIT, INTERIORES PARA EL TRANSPORTE, S.L., contra ELVI CONSULTING & SOURCING, S.L., y COMPOSITE CONSULTING & INVESTMENT, S.L., DECLARO: 1.- La rescisión e ineficacia, por ser perjudiciales para la masa activa, de los actos de pago y abonos realizados, en virtud de contrato de agencia de fecha 1/12/2010, entre la concursada y ELVI CONSULTING & SOURCING, S.L., a razón de 6.000 euros mensuales más IVA, realizados entre el 20/11/2012 y 20/11/2014, y en concreto, en cuantía total de 146.532 euros, debiendo estar y pasar la demandada por tal declaración.

2.- La rescisión e ineficacia, por ser perjudiciales para la masa activa, de los actos de pago y abonos realizados entre la concursada y COMPOSITE CONSULTING INVESTMENT, S.L., a razón de 10.000 euros mensuales más IVA, realizados entre el 20/11/2012 y 20/11/2014, y en concreto, en cuantía total de 249.401,15 euros, debiendo estar y pasar la demandada por tal declaración.

3.- Debo CONDENAR Y CONDENO, en virtud de las anteriores declaraciones, a ELVI CONSULTING & SOURCING, S.L., a abonar la cantidad total de 146.532 euros, y a COMPOSITE CONSULTING INVESTMENT, S.L., en cuantía total de 249.401,15 euros.

4.- Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Composite Consulting & Investiment, S.L. y Elvi Consulting & Sourcing, S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Mercantilea Soluciones, S.L.P., Administrador Concursal de la mercantil Gait, Interiores para Transporte, S.L., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Enero de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Conforme recoge la sentencia, se deduce de la prueba documental aportada a las actuaciones y no se discute por las partes, resulta probado que D. Nicanor era en el momento de la declaración del concurso de GAIT y desde 11/12/12 presidente y consejero delegado de tal entidad además de socio mayoritario de la misma.

En fecha 1/12/10 GAIT suscribió contrato con ELVI CONSULTING & SOURCING S.L. por el cual se nombraba a ésta agente de aquélla siendo su representante ante todos los clientes de la sociedad, siendo obligación del agente la atención a los clientes, el mantenimiento de la clientela, la intervención en los negocios y todas las actuaciones tendentes a gestionar la venta y comercialización de los productos de GAIT, gestionar la oficina técnica, cuidas la imagen de la empresa, mantener relaciones públicas y estratégicas de la empresa; percibiendo 6.000 euros más IVA mensuales por tales servicios según están conformes las partes.

De igual forma en fecha 1/2/09 se suscribió contrato de agencia entre GRUPO ANTOLÍN TRANSPORT SAS y COMPOSITE CONSULTING & INVESTMENT S.L., con un objeto prácticamente similar al anteriormente recogido en el cual se acuerda nombrar a D. Nicanor como agente para la representación y venta de los productos definidos en el anexo (referente a asientos y a toda la tecnología). Destacar que este contrato es aportado por las demandadas haciendo constar que el mismo es firmado por GRUPO ANTOLIN como predecesora de la concursada; si bien la concursada se había constituido en julio de 2007, no constando esta identidad o sucesión que se pretende. En todo caso, las partes están conformes en la existencia de tal acuerdo y que por el mismo se percibiría 10.000 euros más IVA mensuales.

CCI es sociedad unipersonal siendo el socio D. Nicanor , mientras que de Elvi es administrador único desde el año 2014 siendo anteriormente una sociedad formada al 50% por este señor junto con D. Ernesto .

Segundo .- El artículo 71 de la Ley Concursal declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso aunque no haya existido intención fraudulenta. En cuanto a que se entienden por actos perjudiciales son evidentemente aquellos que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par conditio creditorum.

No siempre es fácil identificar la existencia de perjuicio recogiendo la norma algunas presunciones relativas a aquéllas actuaciones mas groseras y no admitiendo prueba en contrario sobre la existencia del perjuicio (disposiciones gratuitas), junto a otras sospechosas que si admiten tal prueba (como negocios con personas especialmente relacionadas), debiendo fuera de estos supuestos acreditarse el perjuicios.

Tercero .- Como marco anterior al estudio de los motivos del recurso también debemos configurar las obligaciones del administrador social. Aunque la Ley de Sociedades de Capital no sistematice las funciones del órgano de administración, el art. 209 dispone que es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley . Extendiéndose la representación a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos (art. 234), siendo cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. Como señala la STS 24/4/07 las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA (hoy art. 225 LSC), aplicable al caso, el 'de un ordenado empresario y de un representante leal' ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ).

La posibilidad de contratación por parte de la sociedad a su administrador ha sido siempre objeto de debate doctrinal y jurisprudencialmente. El Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto regula la relación laboral del personal de alta dirección pero podemos apreciar cómo se excluye del ámbito de tal norma los supuestos de administradores de sociedades, por no poderse considerar una relación laboral, los supuestos previstos en el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores (que dispone cuando la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo). Se entiende que no cabría un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración.

La virtualidad de que la relación sea no de carácter laboral sino mercantil en virtud de la prestación de servicios por parte del administrador a la empresa sería posible pero siempre que esa prestación sea diferenciada de las obligaciones de su cargo y no aparezcan absorbidas por éste. Y en todo caso debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 220 de la Ley de Sociedades de Capital conforme a la cual en la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.

La parte en su recurso intenta confundir las facultades de la administración de una sociedad (cualquiera que sea su forma de organización) con la posibilidad de delegar que tiene el consejo de administración (art.

249 bis LSC). Ciertamente dicho precepto recoge una serie de facultades indelegables, pero eso no significa que el resto de facultades puedan ser atribuidas por la administración a un tercero, lo que indica es que esas facultades pueden ser atribuidas (por descarte) a un consejero delegado esto es, a un administrador.

Por último no debemos olvidar que el artículo 249 LSC prevé la posibilidad del nombramiento de consejero delegado pero será necesario la existencia de un contrato entre éste y la sociedad donde se detallará la retribución por el desempeño de las funciones ejecutivas que deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

Cuarto.- Conforme a lo anterior procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia. La realización de pagos por la concursada aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. No obstante, carecería de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En el supuesto de autos el cargo de administrador social es gratuito conforme establecen los estatutos sociales (y según la regla general dispuesta en el art. 217 LSC) y el pago de remuneraciones a los administradores sociales, enmascarado en la forma de contratación mercantil, sería rescindible por no ser exigible, entrando de lleno en lo dispuesto en el art. 71.2 LC .

Un supuesto similar es estudiado en la STS 24/7/14 donde señala el Alto Tribunal que 'aunque reconocíamos que «en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 de diciembre )»; advertíamos que 'en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que 'para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores», ..., Si añadimos a lo anterior, que en la instancia no ha quedado acreditado que el administrador hubiera realizado otros servicios, distintos de las funciones propias de su condición de administrador, que hubieran justificado aquellos pagos, debemos concluir que la sentencia recurrida no infringe la normativa y la jurisprudencia citada cuando concluye que ambos pagos no eran debidos porque no se había cumplido el presupuesto previsto en los estatutos para que naciera el derecho a su percepción'.

En definitiva, no nos consta que el Sr. Ernesto , a través de las sociedades Composite y Elvi, desarrolle una actividad diferente de las que son propias del administrador (que en el fundamento anterior hemos recogido) de la sociedad GAIT sino que a través de sendos contratos (que además se superponen no entendiéndose si Elvi es agente para todos los productos de GAIT porque se mantiene el supuesto contrato con CCI) se está remunerando al administrador social por desarrollar las funciones propias de su cargo vulnerando la gratuidad del cargo. Se trataría en definitiva de un dividendo encubierto no amparado por los estatutos, ni el ordenamiento societario.

Quinto .- En los concretos motivos del recurso de apelación se aduce en primer lugar la existencia de una incongruencia del fallo con el petitum de la demanda, tratándose evidentemente de un mero error material que no puede sino ser objeto de aclaración vía art. 214 LECi sin que las alegaciones de la parte puedan tener incidencia en la estimación del recurso.

El resto del recurso, aducido en el hecho segundo, ha sido objeto de análisis en los fundamentos anteriores de esta resolución y en la de instancia que fue objeto de recurso. En definitiva, se ha enmascarado la remuneración del administrador a través de un contrato mercantil, retribuyéndose lo que es gratuito y siendo rescindibles los pagos al tratarse de disposiciones a título gratuito, sin posibilidad de prueba en contra respecto de la existencia de perjuicio, por lo que ni siquiera procede analizar si ha existido o no tal perjuicio (que por lo demás es evidente). El hecho de que se continúen prestando tales servicios con la nueva propiedad de GAIT no obstaculiza el carácter rescindible de los pagos realizados en el período sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso.

No puede considerarse tampoco un acto ordinario. Conforme a la mencionada STS 24/7/14 'La remuneración de los administradores, supeditado estatutariamente a la obtención de beneficios y en función de los mismos (en el supuesto de autos ni siquiera supeditada a ello, no había remuneración en ningún caso), no forma parte de la actividad empresarial de la sociedad. No constituye ningún acto propio de su giro y tráfico, ni puede considerarse consustancialmente ligado de forma ordinaria a su desarrollo. Ni mucho menos cabe entender que ha sido realizado en condiciones normales, cuando no han existido ganancias y, por lo tanto, se han pagado apartándose de la previsión estatutaria que lo justificaba'.

Por último, la compatibilidad entre la sección de calificación y las acciones de reintegración es clara.

La calificación y las acciones rescisorias operan en dos planos distintos que se complementan, pero no se excluyen. Una misma conducta puede ser objeto de reintegración y de calificación (si bien las consecuencias deberán tenerse en cuenta para no condenar dos veces a devolver lo mismo) y aunque se haya ejercitado una rescisoria con éxito, y se hayan deshecho los efectos negativos para el concurso de una concreta operación, ello en nada obsta a que se califique como culpable ese concurso basándose para ello en la ilicitud de la operación rescindida.

Para las acciones de reintegración es suficiente la acreditación del perjuicio para la masa (o alguna de las presunciones previstas) siendo indiferente el ánimo defraudatorio (lo cual si podrá tenerse en consideración no para el éxito de la acción rescisoria sino para determinar sus consecuencias conforme al art. 71.3). Y así, las similitudes que pudieran presentar la salida fraudulenta de bienes ( art. 164.2.5º LC ) con las acciones de reintegración se salvan teniendo en cuenta que para la causa de culpabilidad no bastará con la constatación del perjuicio causado a los acreedores por la salida de elementos del patrimonio del deudor concursado; que sí es suficiente para el éxito de una acción de reintegración, pero no lo es para lograr la calificación culpable donde será precisa la intención de defraudar. Pero ello no impide que una conducta defraudatoria que motive la sanción de concurso culpable sirva igualmente de base para el ejercicio de la acción de reintegración.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 21/10/16 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 53/16, debemos confirmar la resolución recurrida, aclarando no obstante que se condena a ELVI CONSULTING & SOURCING S.L. a reintegrar a la masa la cantidad de 249.401'15 euros y a COMPOSITE CONSULTING & INVESTMENT S.L a reintegrar la cantidad de 146.532 euros; con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0204 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.