Sentencia CIVIL Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 524/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0110642
Recurso de Apelación 524/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1044/2014
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: Dña. Silvia
PROCURADOR D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1044/2014 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CAIXABANK SA
representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendido por el Letrado D.
CARLOS TEJEDOR GALLEGO, y como parte apelada Dña. Silvia , representada por el Procurador D.
MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ y defendida por el Letrado D. EDUARDO RODRÍGUEZ DE BRUJÓN
Y FERNÁNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 02/02/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/02/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DÑA. Silvia , representada por el Procurador D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ, contra CAIXABANK, S.A., en la petición subsidiaria cuarta de la misma, CONDENO a CAIXABANK, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 20.000 € más los intereses legales de dicha cantidad desde el 7 de Julio de 2006, menos los intereses brutos abonados a determinar en ejecución de sentencia, incrementados igualmente con los intereses legales que se produzcan hasta la fecha de la liquidación . Todo ellocon imposición de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK S.A. a la que se opuso la parte apelada Dña. Silvia y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO. La actora, doña Silvia , como titular de 20 Bonos de Aisa 08/11, 5%, con un valor nominal de 20.000€, demandó a CAIXABANK S.A., (en adelante CAIXABANK) como sucesora de BANKPIME (Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A.), por fusión por absorción o por cesión del negocio bancario, y subrogada en la posición del cedente a todos los efectos, ejercitando una pretensión principal de resolución por incumplimiento, y cinco pretensiones subsidiarias, tres de ellas en los ámbitos de la nulidad, y las otras dos en las que se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, en esencia la falta de información adecuada sobre el producto contratado, como empresa de inversión en relación a la adquisición por los actores de los bonos Aisa(Agrupación, Actividades e Inversiones Inmobiliarias) .

'Caixabank, S.A.' se opuso a la demanda, planteando su falta de legitimación pasiva, negando que hubiera existido una fusión de las sociedades, y subsidiariamente la desestimación de la demanda al no existir incumplimiento contractual susceptible de generar cualquier tipo de indemnización ni causa que permita declarar la nulidad del contrato, oponiendo, en todo caso, la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento que se había ejercitado.

La sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, tras considerar que Caixabank estaba legitimada pasivamente y desestimar la acción de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de recompra de los bonos y la acción de nulidad, tanto absoluta como la relativa por vicios del consentimiento al considerar que respecto a la misma estaba caducada la acción, condenó a la demandada a indemnizar todos los perjuicios sufridos por la demandante al conocer de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento por parte de Bankpime de sus obligaciones de información.



SEGUNDO. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en el que se alegaron los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia de instancia: 1.-Falta de legitimación pasiva de CAIXABANK. CAIXABANK Carece de legitimación pasiva en el procedimiento, tanto respecto a la acción principal (obligación de recompra de los bonos AISA) como de las acciones subsidiarias (nulidad y anulabilidad de los contratos de adquisición de los citados bonos y indemnización poe incumplimiento) En el desarrollo de este motivo de apelación la entidad demandada incide en tres puntos esenciales.

El primero de ellos es que los demandantes no habrían podido siquiera dirigir la acción de nulidad, con solicitud de restitución, contra Bankpime porque este fue intermediario en la compra del producto de inversión, los bonos de AISA, pero no fue el vendedor. BANKPIME no emitió el referido producto financiero, sino que fue la entidad Agrupación Actividades e Inversiones Inmobiliarias, S.A. quien realizó las emisiones.

Un segundo argumento consiste en que aunque Bankpime hubiera sido vendedor de los bonos, el contrato estaba consumado en el momento de la venta del negocio bancario a Caixabank, por ser un contrato de tracto único, por lo que no pudo ser objeto de cesión por Bankpime a Caixabank. Aquí lo que se discute es la orden de compra de bonos AISA de 7 de julio de 2006 y la misma se agotó en 2007, por lo que en 2011, fecha de la cesión de parte del negocio bancario, no existía. No pueden cederse las obligaciones derivadas de un contrato consumado 5 años antes, porque las mismas han dejado de existir.

Finalmente se argumenta que aunque se entendiera que dicho contrato hubiera podido ser objeto de cesión en la venta del negocio bancario, Caixabank y Bankpime incluyeron en el contrato la siguiente cláusula 'en particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente contrato y constituyen pasivos retenidos por el vendedor y no transmitidos al comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de las actividad del vendedor pasada o futura'. En definitiva resulta evidente que Caixabank nunca adquirió la totalidad del negocio bancario de Bankpime, sino simplemente parte del mismo; no se subrogó en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, limitando claramente en que se subrogaba y en que no.

2.-Vulneración del artículo 217 de la LEC . Indebida inversión de la carga de la prueba. Vulneración de la carga de la prueba puesto que traslada toda la actividad probatoria a la entidad demandada.

La sentencia comete el error habitual de equiparar sin matices la información proporcionada y el incumplimiento. Se ha apreciado un incumplimiento contrato sin matices, sin tener en cuenta que no es la misma información la que debe ofrecerse a una persona sin experiencia previa en productos de inversión que la que debe facilitarse a otra que se encuentre completamente experimentada en este tipo de productos y en otros de mucho mayor riesgo.

La sentencia invierte constantemente la carga de la prueba, infringiendo el artículo 217 de la LEC . Una cosa es la carga de la prueba sobre la información facilitada, que pesa sobre Caixabank y otra muy distinta es demostrar el perfil del cliente y el incumplimiento contractual que corresponde a la parte actora. En conclusión, si la sentencia considera no probados aspectos relativos al perfil de la demandante, su profesión, su condición de inversora o sobre su conocimiento sobre productos financieros, ello solo podrá despegar efectos negativos sobre la parte actora, pero no sobre Caixabank, máxime cuando ello significa en la práctica el premiar una ocultación de datos, absolutamente relevante para resolver este proceso.

3.-Errónea valoración probatoria.

Evidentemente una persona que tiene obligaciones simples de AUDASA, participaciones preferentes extranjeras del Deustche Bank, con vencimiento en el 2049, y participaciones preferentes perpetuas de BANESTO no puede ser considerada una inversora conservadora, en modo alguno, sin que sea necesario, como ha entendido la sentencia apelada, aportar un informe pericial relativo al riesgo y característica de dichos productos en cuento el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ya se ha pronunciado sobre las características y riesgos de los mismos con lo que es conocido que dichos productos conllevan un elevado riesgo.

Fue la demandante, junto con otras 6 personas, la que solicito expresamente este producto, dirigiendo una misiva a la entidad, manuscrita, detallando las condiciones de cada inversión. Eso no se hace en un momento en la sucursal por lo que debe presumirse que hubo tratos previos y reuniones antes de comprar estos bonos, lo que destierre toda la argumentación de la sentencia.

Sin perjuicio de la experiencia de la demandante y de que Bankpime fuera una mera intermediaria, diremos que al margen de la información verbal que se pudiera proporcionar, resulta indiscutible que, de la orden suscrita, se obtienen elementos esenciales de la inversión que impiden que se confunda con cualquier otro negocio, así la orden, que indica expresamente que existen unas condiciones generales contractuales en el contrato de administración y depósito, se denomina 'orden de compra de valores', la orden describe el valor adquirido: AISA 08/11 5% BO, el nominal de la inversión, la fecha de valor-7 de julio de 2006- y la fecha de vencimiento. En función de estos datos nunca se podían confundir 4.-Ausencia de incumplimiento contractual. No sabemos que es lo que ha valorado la sentencia a la hora de declarar el incumplimiento contractual, siendo que lo único que unía a la demandante y a CAIXABANK era un contrato de depósito, en virtud de cual CAIXABANK se limitaba a custodiar unos valores. Consciente de lo anterior la sentencia ingenia un previo contracto verbal de asesoramiento, que no existió; es más ni siquiera la parte actora ha alegado que existiera el mismo.

Como ya se ha alegado en la demanda las eventuales faltas de información con carácter previo a la contratación no deben considerarse como un incumplimiento contractual propiamente dicho, sino como un posible indicio de la existencia de un vicio al contratar; resulta imposible equiparar el incumplimiento contractual con una falta de información. No es posible aceptar la pretensión indemnizatoria ya que la demandada no ha acreditado la existencia de nexo causal directo entre el alegado incumplimiento de mi representada y el daño causado.



TERCERO- El tema de la legitimación, sobre el que esta Sección ya se ha pronunciado en sentido favorable para las pretensiones de la parte actora en sentencias de fecha 1 de marzo, 21 de marzo, 26 de abril, 5 de junio y 20 de julio todos ellos de 2017, ha sido abordado recientemente en un supuesto semejante al que nos ocupa, la única diferencia era que los bonos eran de la empresa General Motors Company y no de AISA, por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de noviembre de 2017 de la que recogemos la fundamentación relativa a este tema en la que da respuesta a todas las cuestiones suscitadas por CAIXABANK en este recurso de apelación.

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CUARTO.- Decisión del tribunal (I). Ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario 1.- Caixabank impugna la decisión de la Audiencia Provincial de reconocerle la legitimación pasiva en la acción de nulidad del contrato por el que los demandantes adquirieron los bonos de General Motors.

Alega que la Audiencia vulnera los art. 1255 y 1257 del Código Civil porque no toma en consideración que el contrato de transmisión del negocio bancario celebrado con Bankpime contenía una cláusula que excluía de la cesión de contratos «los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura». Este argumento impugnatorio no puede estimarse, por las razones que a continuación se exponen.

2.- La cláusula en la que Caixabank funda su argumentación no supone, como pretende, la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su aquiescencia.

3.- Una interpretación de esta cláusula como la que sostiene Caixabank ha de considerarse fraudulenta, al intentar oponerla frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime, pues defrauda los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

4.- Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Es Caixabank, no la Audiencia Provincial, quien sostiene un argumento que vulnera el art.

1257 del Código Civil , al pretender que una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afecte a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les prive de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

5.- Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

No es admisible, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente. De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a estos clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor [...]».

6.- Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil ( sentencia de este tribunal 873/2008, de 9 de octubre , y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

Este tribunal, en esas sentencias, concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias, efectos provocados por los mismos deudores ( artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil ), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque. 7.- Además de lo expuesto, que bastaría para desestimar el argumento impugnatorio, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

Como se ha dicho, la operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank invoca. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

8.- Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

9.- A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil , invocados como fundamento del motivo del recurso de casación.



QUINTO.- Decisión del tribunal (II). La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión 1.- Despejada la cuestión relativa a la eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank, deben resolverse los demás argumentos impugnatorios planteados en este motivo.

En primer lugar, el relativo a que la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank no legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de los bonos porque Bankpime tampoco lo habría estado, pues su intervención en el contrato fue la de un simple intermediario.

Este argumento impugnatorio no puede estimarse por las razones que a continuación se exponen.

2.- Los demandantes adquirieron los bonos de General Motors porque Bankpime los comercializaba y se los ofertó. No consta si los bonos adquiridos por los demandantes habían sido emitidos directamente por General Motors para esa operación o si fueron transmitidos por un anterior titular.

3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

7.- Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.



SEXTO.- Decisión del tribunal (III). La cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario 1.- Caixabank argumenta en su recurso que, incluso en el caso de que se hubiera considerado que Bankpime tuvo en su día legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad por su intervención en el contrato por el que los demandantes adquirieron los bonos de General Motors, Caixabank no tiene tal legitimación porque cuando se suscribió el contrato de transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, el contrato de compraventa de los bonos estaba consumado, al ser un contrato de tracto único, cuyas prestaciones estaban ya realizadas en el momento de la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank.

Este argumento tampoco puede estimarse, por las razones que a continuación se exponen.

2.- Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.

3.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que para que se produzca la cesión de un contrato es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebraron los demandantes con Bankpime.

4.- La Audiencia Provincial, al reproducir y asumir lo declarado sobre esta cuestión por otras Audiencias, consideró que se trató de una transmisión global, por Bankpime a Caixabank, de determinada posición jurídica y del conjunto de efectos contractuales que dimanan de esa posición jurídica, sin posibilidad de descomponerla en diferentes negocios transmisivos.

5.- La tesis de la Audiencia Provincial se considera correcta. El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

6.- La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que tal cesión de contratos prevista en el contrato de transmisión del negocio bancario incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre ellas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

Esta conclusión se ve reforzada en este caso por la íntima relación existente entre el contrato de adquisición de los bonos y el contrato de custodia y administración de los mismos, de ejecución continuada, celebrados entre los demandantes y Bankpime.

7.- De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

8.- Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos'.



CUARTO. Lo primero que debemos tener en cuenta a la hora de entrar a examinar el segundo y tercer motivo del recurso de apelación es que debe acreditarse que el cliente tenía la información necesaria sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión contratado, información que debía ser facilitada por la entidad que prestaba los servicios de inversión, así la STS 14 de febrero de 2017 , recogiendo la doctrina de las sentencias núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre indica 'es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas', información que debe ser completa y exhaustiva , por ello la STS de 26 noviembre 2016 nos dice 'No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente' y que sea facilitada con suficiente antelación, así la sentencia de 20 de noviembre de 2017 indica que ' Sobre este particular, las sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. .......El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.......»La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente».

La actora ha manifestado en su demanda que nada de lo anterior se cumplió, pues contrató este producto por sugerencia de una empleada de la empresa Asesores y Colaboradores Internacionales, que era agente de Bankpime, llamada Virtudes , quien les explico que estaban ante una inversión segura con un interés del 5%, a cinco años, con pacto de recompra de la inversión por parte del Banco y con liquidez inmediata en el mercado secundario, hechos que se han comprobado que no son ciertos, pues debido a la situación de AISA, que ha solicitado el concurso, se dejaron de abonar los intereses y no existe posibilidad en este momento de recuperar la inversión.

Desde luego no se ha acreditado que doña Silvia recibiera con antelación una completa y adecuada información sobre el producto de inversión, pues por distintas razones no pudieron ir a declarar los empleados de Bankpime que intervinieron en la operación, alguno de ellos trabajando hoy para Caixabank, ni consta que se le facilitara a la actora la nota de valores de la emisión (folios 168 a 183) que es el documento en el que explica las características y los riesgos de esta inversión.

Como documentos suscritos por la actora sobre esta operación solamente se nos aporta un folio manuscrito en el que se solicita la adquisición de los bonos (doc.5 de la demanda) y la orden de compra de valores(doc.11 contestación, folio 423) con los que no se puede deducir que tuviera algún tipo de información sobre la operación que nos ocupa, lo que, evidentemente, debe perjudicar a la entidad apelante que es quien debe acreditar que se le ha facilitado la adecuada información, pues la afirmación de la parte apelante(folio 27 del recurso de apelación) que con la 'orden de la compra de valores' se obtienen los elementos esenciales de la inversión que impiden que se confunda con cualquier otro negocio, carece del más mínimo rigor y no puede tenerse en consideración.

Al margen de ello la entidad apelante defiende que la actora tenía un conocimiento suficiente de las características y riesgos de estos bonos a causa del conocimiento adquirido tras contratar otros productos de inversión con evidente riesgo (obligaciones simples de AUDASA, participaciones preferentes del Deustche Bank, con vencimiento en el 2049, y participaciones preferentes perpetuas de BANESTO). No aceptamos que las empresas de inversión queden liberadas de su obligación de prestar la información necesaria por el hecho de que el cliente hubiese contratado con anterioridad productos de riesgo, sobre todo cuando desconocemos como se llegaron a contratar aquellos productos, la información que el cliente recibió, si las circunstancias económicas habían puesto de manifiesto los riesgos y verdadera naturaleza de los productos de inversión que se habían contratado con anterioridad, y, por otra parte, dichos productos no son iguales ni semejantes a la adquisición de bonos AISA por lo que es imposible que de tal hecho podamos aceptar que tenía los conocimientos necesarios que nos permitan afirmar que la demandante estaba bien informada cuando suscribió el contrato.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 sobre esta materia indica que 'Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente' .

En definitiva, no podemos aceptar las apreciaciones que ha hecho Caixabank en el recurso de apelación sino confirmar que la prueba relativa a la información recibida por la demandante al contratar los bonos AISA ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia, sin que en ningún momento haya vulnerado las reglas que regulan la carga de la prueba, pues si Caixabank afirma que en este caso no era necesario facilitar a la actora una especial información debido a la experiencia que la misma tenía por sus antecedentes inversores es a la entidad bancaria a quien corresponde demostrar las citadas inversiones y el conocimiento que adquirió con las mismas, pues es, en base a ello, por lo que ofreció una información menos completa y exhaustiva.



QUINTO. En el último motivo del recurso de apelación, defiende la parte apelante que no existe vínculo contractual entre las partes (Bankpime-CaixaBank y doña Silvia ) que pueda generar la responsabilidad que se le pretende imputar y que, en cualquier caso, la pretendida falta de información no supone un incumplimiento susceptible de generar cualquier tipo de responsabilidad imputable a la entidad demandada sino que solamente concedería la posibilidad de anular el contrato por vicios del consentimiento.

Sobre el vínculo contractual nos remitimos a lo expresado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución a la hora de valorar la falta de legitimación pasiva, pudiendo recordar que en tal fundamentación se indica que ' cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

Por otro lado, no debemos ignorar que los efectos de solicitar la nulidad (anulabilidad) del contrato son sustancialmente distintos a la indemnización por incumplimiento contractual, pues en el primero se busca que con carácter retroactivo desaparezcan todos los efectos del contrato, dejando la situación como si el contrato nunca se hubiera celebrado, mientras en el segundo supuesto el contrato permanece y simplemente se busca que se indemnice al perjudicado por los perjuicios sufridos por el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, por lo que no parece correcto imponer como única solución la anulación del contrato sino que debe ser el perjudicado quien, tras valorar y comprobar lo que le pueda ser de mayor interés, decida y actúe en consecuencia.

La sentencia de 13 de septiembre de 2017 ha disipado todas las dudas posibles que pudiera haber sobre esta materia, aceptando que en estas situaciones en las que se ofrece una información absolutamente insuficiente sobre los productos de inversión son procedentes tanto la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento como la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual .

'1.-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Respecto a la acción que ha sustentado la condena impuesta por el juzgado de instancia podemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 recordaba que 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

En este caso es evidente que como ya hizo la juzgadora de instancia, debemos hacer uso de esta doctrina pues, por un lado, es innegable, como ya hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, el incumplimiento de la obligación de información y la relación de causalidad no creemos que deba ser puesta en duda pues el incumplimiento por Bankpime de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores sobre los riesgos inherentes al producto propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, en definitiva debe atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido.



SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Miguel Ángel Montero Reiter, contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en el juicio ordinario registrado con el número 1044/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0524-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 12 de febrero de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.