Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 147/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 147/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1316/2014
Parte recurrente/Solicitante: BBVA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Apolonia
Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno
Abogado/a: Alexandre Calvo I Borrego
SENTENCIA Nº 20/2019
Ilmos. Sres.
D. Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Dª. María del Mar Alonso Martínez
Dª.Aurora Figueras Izquierdo (Ponente)
En Barcelona, a 16 de enero de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 1316/2014 sobre acción de anulabilidad por vicios de consentimiento del contrato
de suscripción de deuda subordinada y acción de nulidad por vulneración de normas imperativas y
reclamación de cantidad seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona .por demanda
de Dª. Apolonia representada en esta alzada por la Procuradora Sra, Isabel Calvet Gimeno y asistida
del letrado Sr. Alexandre Calvo i Borrego contra BBVA ARGENTARIA , S.A. representada por el Procurador
Sr. Ignacio López Chocarro y asistida del letrado Sr. Ignasi Fernández de Senespleda , que pende ante
nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en dichas actuaciones
en fecha 12 de septiembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: Estimo la demanda interposada por la Sra. Apolonia , representada per la procuradora Isabel Calvet Gimeno contra l#entitat Catalunya Banc, S.A. (actualmente BBVA), representada pel procurador Ignacio López Chocarro;Declaro la nul.litat del contracte de subscripció de deute subordinat i condemno la part demandada a pagar 21.523,41€ més els interessos legals de tota la inversión (96.000€) des de la seva subscripció fins a la data de la recuperació dels 74.476,59€ i els interessos legals de la quantitat no recuperada (21.523,41€ ) des de la data de la recuperació parcial fins a la data d#aquesta sentència .D#aquesta quantitat , caldrà descomptar l#import dels cupons o beneficis percebuts per les obligacions subordinades per part dels actors, amb els seus corresponents interessos legals des de la data del cobrament.

Les costes processals s# imposen a la part demandada'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de BBVA, SA se ha presentado recurso de apelación presentando oposición la parte actora expresando , las peticiones a las que se concretan los mismos y los argumentos en los que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia La actora ejercita una acción de anulabilidad por vicios invalidantes del consentimiento en relación con un contrato de suscripción de deuda subordinada y, subsidiariamente, una acción de nulidad del contrato citado por vulneración de normas imperativas con reclamación de cantidad en ambos casos.

La cantidad reclamada asciende a 21.523,41€ resultante de minorar de los 96.000 euros de nominal la cantidad de 74.476,59€.interesando los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda sin perjuicio de los intereses procesales que en su caso procedan .

Alega que no fue informada del producto , ni siquiera tenía copia del test de conveniencia, con sólo estudios primarios y nulos conocimientos financieros , se le vendió como un producto sin riesgo, con infracción de la normativa de valores , con falta de transparencia e información.

-Contestación de la demanda La demandada se opuso a la pretensión de la actora interesando la íntegra desestimación de la demanda.

Opuso la excepción de la caducidad, que la venta de las acciones al FGD suponía una actuación contradictoria la acción de nulidad ejercitada, pérdida de la cosa y la confirmación del contrario atendido que no se podía devolver la cosa objeto del contrato.

Que su actuación no ha sido de asesoramiento limitándose a ejecutar las órdenes de compra y venta de terceros.

Que se cumplió debidamente el deber de información sobre el producto suscrito, siendo que se estudió el perfil del cliente.

Se opone también a los intereses legales reclamados atendido que éstos no serían los que habría obtenido de haber invertido el dinero en un depósito.

Además la compra de deuda subordinada produjo una rentabilidad económica total de 17.503,23€ debiendo proceder la actora a su devolución de ser estimada su pretensión.

Interesa en el suplico la íntegra desestimación de la demanda.

-La sentencia de primera instancia Desestima la excepción de confirmación del contrato inicia. Alegada de adverso , y examinado los requisitos de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada razona la juzgadora que de la prueba practicada no consta que la Sra. Apolonia fuese informada con anterioridad a la contratación del tipo de producto que suscribía ni tampoco aparece esta información en el contrato. Su consentimiento estaba afectado de error que cabe calificar de esencial y no lo habría podido supera ni con diligencia normal, cumpliéndose los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que el error , como vicio del consentimiento , de lugar a la nulidad contractual En cuanto a las prestaciones corresponde atender al artículo 1303 CC , por lo que la entidad bancaria tendrá que devolver a la actora la cantidad de 21.523,41€ más los intereses legales de toda la inversión,96.000€, desde su suscripción hasta la fecha de la recuperación de 74.476,59€ y los intereses legales de la cantidad no recuperada , de 21.523,41€ desde la fecha de la recuperación parcial hasta la fecha de la sentencia. De esta cantidad cabrá descontar el importe de los cupones o beneficios percibidos para las obligaciones subordinadas por parte de la demandante con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de cobro.



SEGUNDO. - Recurso de la demandada y oposición de adverso.

Argumenta como motivos la apelante: 1.- Incongruencia Ultra petita de la sentencia .Improcedencia del otorgamiento del interés legal desde la fecha de su suscripción.

2.- Acreditación del vicio en el consentimiento: La carga probatoria de la información facilitada.

Información suficiente sobre los riesgos y características del producto en el caso de la comercialización de la deuda subordinada de la 8ª emisión, única que es objeto de apelación por medio del presente recurso 3.- Condena en costas Atenderemos el orden de la apelante y examinando los argumentos que da cada una de las partes litigantes.

1.- Improcedencia del otorgamiento del interés legal desde la fecha de su suscripción.

Alega la recurrente que la sentencia otorga más de lo pedido por la actora en su suplico , concretamente respecto al interés solicitaba el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

La actora al oponerse al recurso refiere que esta parte peticionó ' En todo caso, con condena al pago de los intereses legales de los 21.523,41€ desde la fecha de las interposición de la demanda , sin perjuicio de los intereses procesales que puedan proceder' Este extremo del recurso debe ser estimado. La propia actora reitera lo que concretamente solicitó que es lo que argumenta al apelante , pues los intereses procesales son los del artículo 576 de la LEC , a partir de la sentencia , por lo que no solicitó los intereses que ha recogido la sentencia de instancia y que son objeto de recurso.

Aunque el fallo se centra en los aspectos que integran el debate litigioso excede los límites que a ellos fijaron las partes o la ley , en este caso se solicitó expresamente por la actora los intereses desde la fecha de la sentencia, pues aunque la demandada hizo alusión en su escrito de contestación a los rendimientos y a las fechas del devengo de los intereses conforme el art. 1303 CC no formuló reconvención , por lo que este Tribunal ha de atender a lo que ha constituido objeto de la controversia , habiendo incurrido la juez a quo en ultra petita, y en consecuencia se revoca a sentencia procediendo los intereses solo desde la interposición de la demanda .

En este supuesto también estaría concurriendo en extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones. En este caso , la demandada hizo alusión en la contestación a la deducción de los rendimientos obtenidos por la actora , pero tampoco formuló reconvención , pronunciándose a sentencia , sin embargo se trata de un pronunciamiento respecto del que las parte se han aquietado por lo que ningún pronunciamiento puede efectuar este Tribunal.

2.- Acreditación del vicio en el consentimiento :la carga probatoria de la información facilitada.

Alega la recurrente que no discutiendo que corresponde a la entidad financiera se ha de atender a las circunstancias concretas , y en el supuesto sometido a esta alzada ,la actora conocía lo que estaba adquiriendo , acreditándose haber informado debida y cumplidamente , La adversa se opone a este motivo alegando que ni de la testifical ni de la documental existe prueba de la alegaciones de la recurrente.

Este motivo del recurso no puede prosperar.Del examen de las actuaciones se constata por este Tribunal la falta de información de la demandada. Así con las respuestas que obran en el test de conveniencia no podía considerarse , que Catalunya Banc dispusiera de información suficiente de su cliente para poder concluir la conveniencia del producto contratado. En cuanto a las testificales de los empleados de la demandada se concluye la falta absoluta de la información exigible por la entidad a la actora .

Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos porque les fueron ofrecidos por los empleados de 'Caixa Catalunya'. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la parte demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia se desestima este extremo del recurso.

3.- Sobre la condena en costas Alega la recurrente que aun estimándose la demanda en el presente caso existirían dudas de Derecho por cuanto esta parte se opuso a la reclamación de daños y perjuicios.

De adverso considera ajustada la condena en costas de la demandada .

El recurso no puede prosperar. Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ).



TERCERO.- Costas de ambas instancias La estimación parcial del recurso de apelación justifica que no se impongan , en base al art. 398.2 de la LEC . las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.



CUARTO.- Depósito para recurrir Estimado parcialmente el recurso de apelación , conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Dada la estimación de la impugnación conforme al punto 8º de la misma norma anteriormente citada procede la devolución al impugnante del depósito constituido.



QUINTO.- Recursos para la presente resolución En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2016 en los autos de juicio ordinario 1316/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona y, en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, S.A.(actualmente BBVA, S.A.)a pagar 21.523,41€ a la Sra. Apolonia , debiendo descontar de esta cantidad el importe de los cupones o beneficios percibidos por esta última, aplicando a la cantidad resultante el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la sentencia , a partir de la cual se devengaran los intereses del art. 576 de la lEC .

Se condena a la demandada al pago de las costas de primera instancia . No se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Se declara la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.