Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 535/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 535/2017
Procedimiento ordinario 1167/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 20 / 2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Sergio Fernandez Iglesias
En la ciudad de Barcelona, 22 de enero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario nº 1167/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 49 de Barcelona,
a instancias de Serausa S.L. representada por la Procuradora Dª Belén García Martínez, contra FCC
CONSTRUCCION S.A. representado por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballus los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 3-3-17 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda i estimo parcialment la reconvenció i, prèvia aplicació de l'institut de la compensació judicial, condemno l'actora Serausa, SL, a pagar 5.255,18 € a la demandada FCC Construcciones, SA. Es meriten els interessos de l'article 576 de la LEC.

Desestimo la petició de diligència final consistent en la declaració testifical de Betulo 2000, SL, així com totes les pretensions no expressament incloses a la decisió.

No faig cap pronunciament sobre les costes. '

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 10-1-19.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, SERAUSA, S.L., reclamó contra la demandada FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. la cantidad de 25.003,83 euros, correspondiente a las retenciones de una obra de suministro y colocación de una cubierta de zinc en el Centro Cultural y Teatro La Atlántida de Vic.

La sociedad demandada se opuso en el proceso de primera instancia y reconvino contra la industrial actora, alegando, en síntesis, que la cantidad retenida debía ir destinada a reparar los defectos de ejecución mencionados en su escrito, interesando la resolución del contrato, que se reconociera como suya la cantidad reclamada de adverso, y además se condenara a la actora reconvenida a indemnizar a la demandada en la suma de 42.634,91 euros.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo.

La sentencia de instancia estimó la demanda y parcialmente la reconvención, condenando a Serausa al pago a FCC Construcción de la cantidad de 5.255,18 euros, más intereses, por compensación judicial, y sin pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la demandante Serausa, alegando error en la valoración de la prueba testifical y pericial, y error procesal en la valoración y aceptación de una prueba documental no relacionada con los hechos controvertidos, por lo que concluye solicitando la revocación de la sentencia recurrida y otra sentencia por la que se estime íntegramente su demanda, con imposición de costas de ambas instancias a la demandada que reconvino contra la actora.

FCC Construcción se ha opuesto al recurso por argumentos no reiterados por los que termina por solicitar sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso, confirmando la sentencia recurrida, y con expresa imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO: Error en la valoración de la prueba testifical y pericial La parte apelante alega error en la valoración de la prueba. Al respecto, establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2015 : ' Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta, aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

En concreto, respecto de la prueba pericial, que suele ser de especial relevancia en estos casos, es preciso destacar que tiene como finalidad auxiliar al juez aportándole los conocimientos científicos, artísticos o prácticos de que carezca y que sean necesarios o convenientes, como permite el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo apreciar el informe pericial según las reglas de la sana crítica, incluso sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, a la vista de lo que dispone el art. 348 LEC , estableciendo que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Mas a la hora de la valoración no puede incurrirse en arbitrariedad, por lo que ha de motivarse la decisión, y así el Tribunal Supremo expresa como la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar como criterios auxiliares el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de partes, o preparación y titulación de los mismos.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso, 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar la decisión judicial solo cuando su resultado aparezca ilógico o disparatado.

A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba, la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal -siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: ' no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales ".

Revisado el proceso, examinada la documentación aportada y visionado el juicio, el recurso debe perecer .

En el caso presente, es cierto que la sentencia apelada no menciona siquiera el informe pericial propuesto por la apelante, elaborado por don Enrique , pero a la vista de dicho informe, y de la declaración del perito en la vista de juicio, contrastado conjuntamente con el resto de prueba pericial, documental y testifical, así especialmente la del Sr. Eusebio licenciado en ingeniería industrial y representante de la empresa reparadora Guives Girona es claro, como reconoce fundadamente la sentencia apelada, que los defectos en la cubierta de zinc se debieron a una mala ejecución por la industrial apelante de esa cubierta, sin que pueda escudarse la misma en las diferencias térmicas entre la noche y el día de Vic, o en la falta de detalle en el proyecto del arquitecto, ni siquiera so capa de la complejidad de dicha cubierta, dada la condición profesional de la industrial apelante, como demuestra que con idéntica climatología, explicada por el perito de la actora en juicio, Guives Girona sí consiguiera resolver definitivamente el problema de filtraciones continuas demorado en el tiempo, a tenor del bloque documental cuarto de la empresa apelada.

Así, basta ver el informe pericial de reparación de los puntos críticos elaborado por Guives Girona, incluidas las fotografías del antes y después de la reparación definitiva, el informe pericial de Cecam, mencionando especialmente las recomendaciones del fabricante no seguidas por la industrial apelante, y sí por quien reparó en definitiva el problema creado por la actora, si cotejamos todo ello con el bloque documental cuarto de la demandada, relación cronológica de correos electrónicos mostrando la continuidad del problema de las filtraciones hasta la intervención de Guives Girona, incluso una reunión haciendo ver las patologías en la que intervino la instaladora de la cubierta de zinc hoy apelante, tenida en 10-11-11.

Así, por ejemplo, el Sr. Eusebio se refirió a puntos como la fijación de algunos remates, las juntas entre bandejas mal ejecutadas, gayas no soldadas, canales mal ejecutadas, fisuras en soldaduras que no permitían la dilatación del material, etcétera. Para dicho experto en la materia no concurrió ningún defecto de diseño ni las circunstancias cambiantes de la climatología de Vic. Es más, su empresa actuó de manera independiente respecto del proyecto, siguiendo las recomendaciones del fabricante del zinc, actuando solo sobre este material. Ni siquiera vio ni el proyecto técnico ni el estado de mediciones, limitándose a hablar con el arquitecto y seguir dicha guía de recomendaciones, refiriendo a la magistrada que presidía la vista en que para dicho testigo perito no se siguió dicha guía de recomendaciones.

Igualmente el informe pericial de Cecam se refirió a esquinas y juntas transversales mal resueltas, canales mal soldados, remates mal sujetos o no perpendiculares a la pendiente con posible entrada de agua y viento; pocas pendientes, etcétera, en una serie de actuaciones mal resueltas según el fabricante y la normativa. Todo ello en línea con el informe de reparación de los puntos críticos de Guives Girona, SA afectando a esas zonas solventadas por dicha empresa reparadora, así en la esquina suroeste la junta entre bandejas mal solucionada, se observaba un hueco por donde podía entrar el agua, y el remate estaba roblonado; los remates se encontraron roblonados directamente a los nervios de las bandejas provocando puntos fijos y agujereando directamente las bandejas; debido a las dilataciones del zinc muchos de estos roblones estaban arrancados, en la vertiente norte, zona claraboyas, afectando a la estanqueidad, junta transversal no solucionada correctamente, y otra junta transversal con banda de solape sin soldar, solo sujeta provocando huecos en cubierta; con pestaña insuficiente de 20 mm, teniendo en cuenta que la bandeja dilataba unos 20 mm; en encuentro con claraboyas los remates estaban sellados a las bandejas provocando un punto fijo que no dejaba dilatar ni la cubierta ni los acabados, el remate no estaba bien sujeto, y la pestaña estaba abatida y no perpendicular a la pendiente, impidiendo la función de barrera de protección del agua y el viento.

En la vertiente norte del auditorio, el remate de la junta de dilatación no se encontraba fijado correctamente a la cubierta, no se habían usado escuadras de sujeción para poder grapar los remates; en consecuencia, los remates estaban sueltos y no se podía asegurar su resistencia al viento.

En definitiva, se observaron un conjunto de deficiencias en los cinco puntos inspeccionados que afectaban a la estanqueidad y seguridad de la cubierta, haciendo procedente la reparación de la cubierta referida según las recomendaciones del fabricante, llevándose a cabo trabajos en toda la vertiente de la cubierta descritos en el informe de la reparación obrante en los autos, y cuyo importe se compensa en la sentencia apelada.

Ante la evidencia de que los defectos de filtraciones reconocidos en autos se debieron a un defecto de ejecución imputable a la industrial apelante, ex art. 1596 CC , no estará de más recordar cómo se definen de modo distinto las obligaciones del proyectista y del constructor en los artículos 10 y 11 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , y, en cualquier caso, se establece la responsabilidad del constructor por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras en el art. 17.1 de dicha Ley , sin duda porque el profesional en la materia no puede escudarse en la falta de detalle del proyecto distinto, ni en la complejidad de la cubierta en este caso, o en factores tales como la climatología de la capital de Osona. Significativamente, el industrial que reparó en definitiva lo actuado no necesitó de dicho detalle, y consiguió la solución definitiva del problema, como adveró el Sr. Eusebio en juicio y antes el correo del Sr. Modesto de 7-10-14, al folio 278, en dicho bloque documental cuarto.

De este modo, la valoración conjunta del material probatorio nos lleva a desestimar la alegación evasiva de que la cubierta se ejecutara de acuerdo al proyecto confeccionado por la dirección técnica, rendidos a la evidencia de que con idéntico proyecto se pudo ejecutar correctamente por el industrial contratado al efecto dicha cubierta, considerando, obviamente todas las circunstancias concurrentes en la obra, como hizo finalmente Guives Girona, sin necesidad, por cierto, de que dicha dirección técnica estuviese señalando todos y cada uno de los pasos a tomar al ejecutar la obra, pues ya se entiende que ese saber hacer correspondía a la 'lex artis ad hoc' de la contratista apelante.

Pierde importancia, por tanto, que ni la perita Sra. Lorenza ni el representante de Guives Girona estudiaran el proyecto de esa obra.

Igual suerte ha de correr el argumento relativo al reproche certero de no haber seguido las recomendaciones del fabricante, que pretende hacer valer que nadie aportara esas recomendaciones, a la vista tanto del dictamen pericial de Cecam como de las manifestaciones del Sr. Eusebio en juicio; esa aportación no era necesaria, en cuanto no podemos dudar que tales recomendaciones existieron, y no fueron seguidas por la empresa apelante, a diferencia de la empresa que finalmente reparó la cubierta tras continuar por años las filtraciones causadas por la mala ejecución de la contratista de dicha cubierta de zinc. Lo contrario supondría exigir una prueba oceánica y desproporcionada a la parte apelada.

Serausa aduce ser una mercantil cuya experiencia y profesionalidad en cubiertas en zinc y cobre estaría reconocida nacionalmente; precisamente por ello resulta plenamente ajustado a derecho el reproche de mala ejecución culposa que permitió la compensación judicial acordada en la sentencia apelada, en todas las consideraciones subjetivas y objetivas mencionadas en el art. 1104 CC , como ilustra la jurisprudencia al efecto, llegando a afirmar la STS de 7-4-83 que existía una presunción de culpa en la responsabilidad contractual, añadiendo a la presunción de culpabilidad del agente la excepción de acreditación de haber actuado dicho agente con acomodo a circunstancias de tiempo y lugar, no exclusividad o fuerza mayor la STS de 10-7-85 . No dándose ninguna de esas circunstancias, no podemos admitir el motivo, que finaliza seleccionando ese argumento de no seguir las recomendaciones del fabricante en cuanto sostenido por la Sra. Lorenza , en argumento aislado que no puede preferirse a la valoración conjunta y sistemática de la prueba realizada correctamente en la sentencia apelada.



CUARTO: Error procesal en la valoración y aceptación de una prueba documental no relacionada con los hechos controvertidos.

Igual suerte ha de correr este motivo que se tiene por más significativo que el primero, en el que la apelante, tras explicar los requisitos de la compensación, tal como viene referida en el art. 1196 CC , se refiere confusamente a una impugnación del documento factura de 30.259,01 euros en su apartado cuarto de contestación a la reconvención.

Más adelante menciona que no cuestionó la autenticidad de la factura de Guives Girona. Se refiere al párrafo que enfatizó, en realidad, que la factura se refería a una obra efectuada en el polideportivo de Esplugues, cuando la actuación por la que se compensó esa factura tuvo lugar en Vic.

Y también cuestiona las respuestas del Sr. Eusebio de Guives Girona hablando de un cobro antes de 2015 solo de una factura de veinticinco mil euros, frente a otras dos de otras cantidades, cuando la que nos ocupa importaba 30.259,01 euros.

Esa intervención y factura, aunque contenga tal dato erróneo de lugar de actuación, es compensable en cuanto de los informes de Cecam como de la misma Guives Girona, y de aquel correo de 7-10-2014 al folio 278 del bloque documental cuarto de la sociedad apelada queda claro que se trata del cobro de los trabajos necesarios para la reparación de lo mal hecho por la apelante, como acaba demostrando que la única de ese importe de 25.000 euros referidos por el Sr. Eusebio en juicio sea precisamente la que nos ocupa, emitida antes de 2015 como dijo dicho representante de Guives Girona, concretamente en 16 de junio de 2014, e importando exactamente 25.007,43 euros su base imponible, al folio 328 en relación al concepto de reparación de cubierta siguiendo las instrucciones de FCC. Significativamente, en cuanto a la mención errónea de un polideportivo de Esplugues, ninguno de los letrados, y especialmente el de la entidad apelante, preguntó nada al respecto a dicho representante de Guives Girona actuando como testigo en juicio.

En cuanto a las otras dos facturas mencionadas por la recurrente, nada tiene que ver con los hechos controvertidos, en cuanto la única compensada, IVA incluido, fue la emitida por dicha Guives Girona.

En definitiva, concurrieron todos los requisitos necesarios para la compensación judicial realizada en la sentencia apelada, no siendo incierto que la reparación de Guives se hiciera en Esplugues, sino que se hizo en Vic, y, por tanto, tuvieron todo el sentido las preguntas hechas al Sr. Eusebio en juicio por el mismo letrado de la mercantil apelante, y el motivo se desestima.



QUINTO. Conclusión y costas En conclusión, valorando correctamente todos los documentos aportados al proceso la sentencia apelada, y en concreto la factura compensada en la misma, no nos encontramos ante ningún problema difícil de lidiar en esta segunda instancia, sino que, siempre en los límites del recurso interpuesto, no procede sino desestimar el recurso por los propios fundamentos de la sentencia apelada, a los que cabe añadir los expuestos en esta resolución de segundo grado, en revisión plena del material probatorio aportado a los autos.

Consecuencia de lo anterior es que el recurso perezca, lo que comporta que las costas devengadas por el mismo se impongan a la entidad apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, y por la autoridad conferida por el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERAUSA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, en su juicio ordinario núm. 1167/2014, de fecha 3 de marzo de 2017, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la entidad apelante de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la entidad recurrente para la interposición del recurso, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.