Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 234/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00020/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
1280A0
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15019 41 1 2017 0000017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000009 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 20/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 234/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio de Divorcio Contencioso nº 9/17seguido entre
partes: Como APELANTE: DON Jose Pedro , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Buño Vázquez;
como APELADO: Violeta , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez Borrazas.- Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 18 de abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimando Parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de don Jose Pedro , contra doña Violeta , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 1 de mayo de 2.010 en la Iglesia parroquial de San DIRECCION001 de DIRECCION000 (A Coruña); con las siguientes medidas: 1º.-Los menores Juan Antonio y Adoracion quedará bajo la guardia y custodia de su madre, doña Violeta ; compartiendo la patria potestad sobre los mismos con su padre, don Jose Pedro .

2º.-Don Jose Pedro podrá visitar a sus hijos Juan Antonio y Adoracion conforme al siguiente régimen de visitas: a)En fines de semana alternos, desde la salida del Centro Escolar o en días no lectivos desde las diecisiete horas del viernes hasta el lunes que reintegrará a los menores en el Centro Escolar o en días no lectivos a las once horas.

b)Lunes y miércoles recogerá a los menores a la salida del Centro Escolar para comer con ellos o en días no lectivos a las trece horas y los reintegrará al domicilio materno a las dieciséis horas.

c)Desde las doce horas del día primero de julio hasta las veinte horas del día quince de julio, y desde las doce horas del día primero de agosto hasta las veinte horas del día quince de agosto los años pares; y desde las doce horas del día dieciséis de julio hasta las veinte horas del día treinta y uno de julio, y desde las doce horas del día dieciséis de agosto hasta las veinte horas del día treinta y uno de agosto los años impares.

d)Desde las once horas del sábado anterior a la Semana Santa, hasta las veinte horas del Jueves Santo en los años pares; y desde las once horas del Viernes Santo hasta las veinte horas del Lunes de Pascua en los años impares.

e)Desde las once horas del día 22 de diciembre hasta las veinte horas del día 31 de diciembre en los años pares; y desde las once horas del día 31 de diciembre hasta las veinte horas del día 6 de enero en los años impares.

Los menores serán entregados y recogidos en el domicilio de su madre.

Don Jose Pedro podrá comunicarse, en cualquier tiempo, con sus hijos por cualquier medio visual, oral o escrito; siempre que no afecte a la jornada escolar o descanso de los menores.

3º.-Don Jose Pedro abonará, en concepto de prestación alimenticia a favor de sus hijos, la cantidad mensual de cien euros (100 €) para cada uno de ellos, que deberá ingresar por mensualidades adelantadas en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. La cuantía de la pensión alimenticia será revisada anualmente con efectos de primero de enero de cada año, en proporción directa a las variaciones que experimente el I.P.C. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

4º.-Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la madre, en cuya compañía quedan sus hijos menores de edad.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia . '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Jose Pedro que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de enero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y declara el divorcio entre las partes, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que atribuye en exclusiva a la madre demandada la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes menores de edad, aunque con la patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio, reiterando la pretensión, deducida por el ahora apelante, de que se establezca la custodia compartida.

Como ya tenemos señalado reiteradamente, en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 24 de junio de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 12 de abril de 2012 , 10 de noviembre de 2015 , 7 de abril de 2016 , 30 de noviembre de 2017 y 11 de septiembre de 2018 , para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de conflictos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 , entre otras). Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011 , 19 julio 2013 , 24 abril 2014 y 14 octubre 2015 ), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art.

92.7 del CC . Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC ) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC ), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC ). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011 , TS 29 abril 2013 , 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016 ), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009 , 10 marzo 2010 , 7 julio 2011 , 9 marzo 2012 , 29 abril 2013 y 14 octubre 2015 ). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010 , 21 febrero 2011 , 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014 , 9 septiembre 2015 , 28 enero 2016 y 17 enero 2018 ).

En el presente caso, para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del DIRECCION002 . Este informe acredita la aptitud de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, ya que los dos gozan de capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de los hijos o atender sus necesidades básicas, y ninguno de ellos tiene problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia o poner en peligro la persona y el desarrollo integral de los menores, los cuales mantienen vínculos afectivos con ambos y con los demás miembros de su familia extensa. Sin embargo, el resultado del dictamen psicosocial es igualmente claro en el sentido de recomendar que se mantenga la guarda y custodia exclusiva de la madre, aceptada inicialmente por las partes en un acuerdo aprobado judicialmente, mediante auto de 31 de marzo de 2017 dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas, siendo ésta la que ha asumido, tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores en septiembre de 2016, el cuidado habitual de sus hijos, y desaconsejar la introducción de un cambio en dicho régimen, como es el de la custodia compartida, que podría repercutir negativamente en el desarrollo y evolución de los menores, en particular de la hija de cuatro años de edad. También aprecia el informe circunstancias objetivas que suponen un obstáculo para el ejercicio de la custodia compartida, como es la existencia de una mala relación y ausencia de comunicación entre los progenitores, con falta de flexibilidad y colaboración, necesarias para el desarrollo de la custodia compartida, hasta el punto de que el padre ha tratado de imponer un régimen de visitas que incumplía el mencionado acuerdo, obligando a la madre a solicitar su ejecución forzosa. Por consiguiente, no ha quedado demostrado que el cambio a la custodia compartida sea conveniente o necesario para proteger el superior interés de los hijos menores, sino que más bien resulta desaconsejable en las circunstancias concurrentes, ni que haya razones objetivas, basadas en el beneficio de los menores, para revocar el fundado criterio de la sentencia apelada de conceder la guarda y custodia a la madre, lo que conduce a desestimar el motivo de recurso.



SEGUNDO .- Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, el recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que establece un amplio régimen de visitas en favor del actor apelante, reiterando la solicitud de que se le fijen visitas intersemanales con pernocta, los martes y jueves, y que se regulen las vistas en los puentes, días no lectivos, cumpleaños y fiestas familiares, así como en el período de vacaciones escolares de verano correspondiente a los meses de junio y septiembre.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido igualmente señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ).

Partiendo de que el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada se basa en el expresamente convenido por las partes en el referido acuerdo, aprobado por auto de 31 de marzo de 2017, en el cual ya se contempla una visita intersemanal los miércoles, extendida en la sentencia a los lunes, ampliándose además las del fin de semana, desde la salida de los menores del centro escolar los viernes hasta su reintegro al mismo los lunes, de conformidad con la recomendación del informe psicosocial, que sin embargo no se pronuncia sobre la conveniencia de las visitas intersemanales, lo cierto es que no se aprecian razones objetivas y fundadas, basadas en el interés de los hijos, que justifiquen la necesidad de incrementar los días de visita o de fijar las de carácter intersemanal con pernocta, las cuales ya de por sí deben tener un carácter extraordinario y limitado, tanto en lo relativo al horario como a los días de ejercicio, a fin de no alterar mas de lo necesario la continuidad y el buen orden de la convivencia del hijo con el progenitor custodio, de manera que su ampliación en los términos interesados podría resultar perturbadora y difícil de conciliar con las actividades rutinarias de los menores, dada su corta edad y la amplitud de las visitas ya concedidas. Por la misma consideración de respeto a lo acordado libremente en su día por las partes, en relación con la propuesta del informe psicosocial, y a fin de no introducir una excesiva rigidez en el régimen de visitas, introduciendo aspectos cuyo normal desarrollo debe ser flexible y quedar confiado a un ejercicio razonable de la patria potestad, tampoco se aprecia la necesidad de regular con un criterio omnímodo los demás extremos interesados, al no haberse alegado y probado que concurra ninguna situación de riesgo o conflicto previsible para las menores derivada de la no inclusión de tales medidas. Por ello, procede desestimar el motivo de apelación.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Pedro contra la sentencia recaída en el juicio divorcio contencioso nº 9/17, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.