Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 828/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 828/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 176/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 20
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 17 de Enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 828/2018 en los
autos de Juicio Ordinario Nº 176/2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA, seguidos
en virtud de demanda de D. Higinio Y DÑA. Leocadia , representados por la Procuradora Dña. María
José Jiménez Hoces y defendidos por el Letrado D. José Manuel Gómez Cobo; contra CAJA RURAL DE
GRANADA, S.C.C. , representada por la Procuradora Dña. Rosario Jiménez Martos y defendida por el Letrado
D. Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Hoces, en nombre y representación de DON Higinio Y DOÑA Leocadia contra CAJA RURAL DE GRANADA SOC. COOP. DE CRÉDITO (CAJAMAR), y en consecuencia, ABSUELVO a esta última de todas las pretensiones cursadas en su contra'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de Noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de Enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda, al entender que la actora carece de legitimación activa para reclamar la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que suscribió con la demandada CAJA RURAL SCC, el 14 de septiembre de 2.005 con un capital de CIENTO Y DOS MIL EUROS (102.000,00 €) de principal y con un plazo de amortización de 186 meses, ante el Notario de Motril, Don Javier Oyarzun Landeras, bajo el número 2016 de su Protocolo. Dicho préstamo fue cancelado en el mes de Julio de 2015, dos años antes de la presentación de la demanda de nulidad de la citada cláusula, que establecía expresamente que el interés aplicado en ningún caso podría ser superior al 12% nominal anual ni inferior al 3,75%, cualquiera que fuera la variación que se produjera.



SEGUNDO: Sobre la posibilidad de pedir la nulidad de una cláusula de un contrato que se encuentra extinguido.

Sostiene la sentencia de instancia al analizar la primera de la cuestiones controvertidas (si los demandantes carecen de legitimación activa por tratarse de un préstamo cancelado) la imposibilidad jurídica de declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario cancelado dos años antes de interponerse la demanda; motivo del recurso que debe prosperar al no compartir este Tribunal de apelación los argumentos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia que no admite la posibilidad de estudiar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato suscrito con consumidores una vez cancelado dicho préstamo.

En este sentido nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018 ): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios, es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso si así se hubiera valorado, decisión que debe entrarse a valorar al considerar conforme se expone que la mera cancelación del préstamo hipotecario dos años antes de la presentación de la demanda no es óbice para analizar la abusividad de la misma y con ello la restitución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo-techo.



TERCERO: Por lo demás, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo, cláusula incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en 2005, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento, exclusivamente documental, no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se le dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos, sin que resulte justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura aportada por la actora y los documentos aportados por la demandada, en concreto los nº 3 y 4 (propuesta de préstamo y folleto informativo que es un documento interno de la entidad), ni tan siquiera contamos con la declaración de las partes o testigos que acrediten la existencia de información de la cláusula o de sus efectos.

Por tanto, a tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia' .



CUARTO: En cuanto a las costas, serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC , esto es, expresa condena en costas a la demandada en la primera instancia, sin condena en costas en esta alzada al ser estimado el recurso de la actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Higinio Y DÑA. Leocadia , revocamos la sentencia de 29 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 176/2017 y estimando la demanda, declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 14 de Septiembre de 2005 y condenamos a CAJA RURAL, S.C.C. a la devolución de las cantidades que hubiera cobrado por la aplicación de la cláusula nula, desde que la misma comenzó aplicarse, a determinar en ejecución de sentencia, más sus intereses legales calculados desde la fecha de cobro de cada una de las cuotas, hasta el día de su pago y al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir en su caso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.