Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 597/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00020/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000496
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000312 /2018
Recurrente: Delfina , Millán , Nazario
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
SENTE NCIA Nº
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 31 de enero de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 597/2018, en el que han sido partes D. ª Delfina , D. Millán y D. Nazario ,
representados por el procurador D. Javier Fraile Mena bajo la dirección de la letrada D. ª Nahikari Larrea
Izaguirre, como APELANTE, y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.,

representado por la procuradora D. ª Ana García Guaras bajo la dirección del letrado D. José-Ramón Márquez
Moreno, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos núm. 312/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2018, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: ' 1.- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas quinta, y sexta bis, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora y vencimiento anticipado.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

' 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 430,92 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

' 4.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia.

' No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUN DO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. ª Delfina , D.

Millán y D. Nazario . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto.

Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 5 de diciembre de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la decisión del tribunal que desestima la pretensión de devolución de la suma satisfecha por el prestatario en concepto de IAJD y la pretensión de pago de intereses legales, cuyo devengo se solicitó desde que tuvo lugar el pago de los gastos, y también se impugna la sentencia por el pronunciamiento sobre las costas procesales.



SEGUNDO. - Sobre la pretensión de restitución de la suma pagada por el prestatario en concepto de IAJD.

Este tribunal ya estableció su criterio al respecto en las sentencias de 10 de enero de 2018, recursos de apelación 597/2017, 605/2017 y 631/2017, y comparte el establecido en la sentencia 280/2017, de la Sección 5ª de la AP de Asturias, y en la sentencia 152/2017, de 28 de marzo, de la Sección 1ª de la AP de Pontevedra, entre otras. El criterio de este tribunal surge de la interpretación de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y con él se delimita su concreta proyección en el caso de acciones individuales ejercitadas por consumidores para pedir la nulidad de condiciones generales por abusividad.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 se dicta en un proceso seguido para resolver sobre acción colectiva ejercitada por asociación de consumidores y usuarios y, por ello, solo efectúa un control abstracto, al que se alude en la propia sentencia. Esto significa que su proyección en el ejercicio de acciones individuales debe de ser adecuadamente contextualizada, sin que resulte procedente aplicar de manera indiscriminada, y sin analizar el caso concreto. La citada sentencia no excluye el ejercicio de acciones individuales, y al resolver sobre ellas, de deben de valorar los criterios en ella establecidos en cada caso concreto.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 se deja claro que el fundamento de su decisión es la repercusión indiscriminada de gastos: 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'. Y también cuando dice: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula'.

Este punto de partida se proyecta en relación con la repercusión de impuestos cuando dice: '3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna [...]'.

Y lo confirma cuando dice: '[...] la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil [...]'.

Este tribunal entiende que lo expuesto en la sentencia citada sobre el IAJD no pretende, en absoluto, resolver acerca de quién es el sujeto pasivo de un impuesto, y que no es más que una aproximación jurídica para resolver sobre la abusividad de una repercusión generalizada e indiscriminada de tributos, y que se hace solo a efectos prejudiciales ( art. 42 LEC), como así se indica en otras muchas sentencias del mismo Alto Tribunal, de las que se cita la sentencia 787/2013, de 10 de diciembre: '[...] esta Sala ha declarado que la jurisdicción civil extiende su ámbito de competencia a resolver sobre la procedencia de incrementar el importe de una condena con la cuota relativa al IVA cuando dicho extremo tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada ( sentencias núm. 1150/2007, de 7 de noviembre, núm. 1062/2008, de 10 de noviembre, y núm. 279/2009, de 7 de abril). Existen aspectos de dicha problemática que tienen una naturaleza esencialmente civil, como son los relacionados con el alcance de la restitución integral procedente en caso de daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual; o naturaleza procesal civil, como son los relativos al alcance de las alegaciones necesarias para poder determinar si la inclusión o no inclusión del IVA en la indemnización se adecua a ese criterio de restitución integral (por el régimen fiscal del beneficiario de la indemnización, según le permita o no la deducción o devolución de las cantidades abonadas por IVA), y la carga de la prueba en caso de falta de prueba suficiente sobre dichos extremos. Pero existen otros extremos de naturaleza puramente administrativa, que si bien han de ser abordados en ocasiones por los órganos civiles de instancia con carácter prejudicial ( art. 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no pueden ser objeto del recurso de casación, habida cuenta de la naturaleza y función de este recurso'.

Y, como decisión meramente prejudicial, se ha de entender que no pretende crear jurisprudencia, conforme así lo establece el apartado 2 del artículo 42 de la LEC: 'La decisión de los tribunales civiles sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca'.

Como ya hemos indicado en nuestras sentencias de fecha 26 de octubre de 2017 y de 10 de enero de 2018, entre otras, el pago de los tributos generados por el contrato de préstamo ha de regirse por lo dispuesto en las normas legales que lo disciplinan. Y no ofrece duda que corresponde al ámbito del Derecho Administrativo la determinación de quién es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados por la contratación de un préstamo con garantía hipotecaria.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la legislación fiscal, estima, de forma unánime, que el sujeto pasivo del IAJD que grava los préstamos con garantía hipotecaria es el prestatario ( sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001). En ellas se interpretan tanto las normas del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ( artículos 8 y 29, básicamente) como las normas reglamentarias ( art. 68, apartado 2º, del Real Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto).

Por lo tanto, obligar a la entidad demandada a pagar a los prestatarios la cuota del IAJD supondría atribuir a la prestamista la condición de sujeto pasivo del impuesto, contraviniendo lo establecido por quien tiene la competencia para resolver al respecto.

Lo que entendemos que resulta ser la recta aplicación de las normas tiene su reflejo en un hecho evidente: si en el contrato de préstamo no se pacta quién deba pagar el IAJD el sujeto pasivo será el prestatario, porque así se viene exigiendo por la Hacienda Pública con base en la normativa fiscal y los criterios jurisprudenciales de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, por lo que no tendría sentido que por el mero hecho de insertar una cláusula nula, por abusiva, se invirtieran los términos y tuviera que asumir el pago el prestamista; de ser así, resultaría de mejor condición el consumidor que pacta la cláusula de pago del IAJD (se le restituiría lo pagado) que el consumidor que no pacta tal cláusula y tendría que abonar el impuesto sin posibilidad de restitución.

Aunque la genérica repercusión del pago de impuestos, sin concretar cuáles, se pueda considerar cláusula abusiva, no lo sería la que de manera específica impusiera la obligación de pago del impuesto a quien ostenta la condición de sujeto pasivo. Pero tanto si es nula (cuando genéricamente se repercute el pago de todo tipo de impuestos) como si no lo es (cuando específicamente se atribuye el pago del IAJD), la consecuencia nunca puede ser atribuir al prestamista una carga fiscal que no le corresponde ni por Ley ni con base en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Los criterios expuestos ahora tienen su sustento en la más reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que, en sus sentencias 44, 46, 48 y 49/2019, de 23 de enero, dice: '4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento'.

(Fundamento cuarto).

Y sustenta tal conclusión en reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, confirmada en sus sentencias más recientes: 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018'. (Fundamento cuarto).

Por lo tanto, aunque sea anulada la genérica e indiscriminada cláusula de repercusión de tributos, no puede llevar, como efecto, la obligación de la prestamista de restituir el IAJD por el prestatario, porque es él quien debe de pagarlo.



TERCERO. - Sobre la impugnación del pronunciamiento sobre el momento del devengo del interés legal.

La cuestión que se plantea ha sido recientemente resuelta en la sentencia 725/2018, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2018: '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por lo tanto, la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos conlleva el deber de restitución al prestatario de aquello que pagó indebidamente y la obligación de pago del interés legal de las sumas abonadas desde el momento en que fueron pagadas. Y, por ello, este tribunal acuerda la estimación del recurso de apelación en este punto concreto.



TERCERO. - Sobre el pronunciamiento relativo al pago de las costas procesales de la primera instancia.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC, que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede desestimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial.

Existe una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de gastos pagados en notaría, registro de la propiedad, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De lo reclamado se excluye uno de los conceptos en los que se funda la acción (IAJD) cuya cuantía es relevante en relación con el conjunto de lo reclamado.

Esta estimación, tal y como se indica en la sentencia recurrida, se ha de calificar como parcial, a pesar del desistimiento de la reclamación de lo pagado en concepto de IAJD en el acto de la audiencia previa al que se alude en la sentencia recurrida.

El desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC), que faculta a las partes para modificarlo en los casos legalmente previstos y cumpliendo los requisitos establecidos.

El desistimiento, como acto jurídico-procesal, solo tiene reconocimiento legal cuando es total y pone fin al proceso, y se contempla en el artículo 20 de la LEC (desistimiento del procedimiento que da lugar al sobreseimiento cuando no existe oposición o cuando, a pesar de la oposición, el Juez no considere procedente su continuación) y en el artículo 396, en el que se regula la decisión a adoptar sobre las costas procesales en caso del desistimiento que pone fin al proceso. En ambos preceptos se regula el desistimiento cuando es total y pone fin al procedimiento.

El desistimiento de parte de las pretensiones deducidas solo es una modificación o cambio de la demanda porque no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar el objeto del proceso, dejando de lado alguna acción y/o pretensión. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que solo se restringe 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC). Y, como modificación del objeto del proceso, se sujeta a las normas establecidas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil: en el artículo 412 se prohíbe el cambio de demanda, con la única salvedad de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos' ( artículo 426.2 LEC).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC, sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar 'en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en el acto de la audiencia previa, no elude el principio de litispendencia previsto en el artículo 410 de la LEC: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo.

En el presente caso, la demandante desistió de una pretensión suya (devolución de lo pagado en concepto de IAJD) cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado, modificando la causa de pedir de la demanda al excluir el control de abusividad respecto de la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados y de los gastos de tasación, y también se modifican sustancialmente las pretensiones, porque la restitución ya no es de todos los gastos, sino solo de algunos de ellos, y con una relevante reducción.

Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre su estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC. En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa y vinculando al demandado, limitándose -por ejemplo- a reducir la cuantía de una pretensión o a excluir algunas de las peticiones formuladas. Y, con ello, conseguir que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.



CUARTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. ª Delfina , D. Millán y D. Nazario contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la revocamos únicamente para dejar sin efecto el pronunciamiento sobre el momento de devengo de intereses y, en su lugar, acordamos el devengo de interés legal desde que se produjo el pago de los gastos cuyo reintegro ha sido acordado.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a los apelantes el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.