Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 433/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0050587
Recurso de Apelación 433/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 286/2017
APELANTE: BERKLEY INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
APELADO: D./Dña. Jacinta y D./Dña. Germán
PROCURADOR D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
SENTENCIA Nº 20/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Responsabilidad Civil, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Germán , Dª
Jacinta (obrando en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad, D. Juan y D.
Justino ) representados por la Procuradora Dª. Silvia Casielles Morán y asistidos del Letrado D. Alfonso
Iglesias Fernández, y de otra, como demandada-apelante W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED,
SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. María Macarena Rodríguez Ruiz y asistida
del Letrado D. Bernardo Ybarra Mano de Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71, de Madrid, en fecha trece de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de D. Germán y de Dª Jacinta , obrando en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Justino y Juan , contra WR BERKLEY ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz, debo condenarla a que abone a la actora la suma de 132.095 euros, más los intereses del artículo 20 LCS , desde el 25 de julio de 2011.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de enero de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planeamiento y antecedentes. El proceso se inició en virtud de demanda de juicio ordinario interpuesta contra W.R. BERKLEY INSURANCE ESPAÑA en reclamación de 132.095 €, más los intereses devengados, manifestando que los demandantes son los padres y hermanos menores del neonato Ruperto , nacido el NUM000 de 2010 en el HOSPITAL000 de Murcia, y fallecido el 20 de junio de ese mismo año en el HOSPITAL001 de Murcia. Conforme al escrito de demanda la muerte del neonato derivó de una defectuosa asistencia médica por parte de los servicios sanitarios del Servicio Murciano de Salud, de la que la demandada es aseguradora. Presentada solicitud de responsabilidad patrimonial, se dictó resolución administrativa rechazando la petición formulada, por lo que se interponía demanda ejercitando acción directa frente a la aseguradora en reclamación de la suma mencionada.

W.R. BERKLEY INSURANCE ESPAÑA contestó a la demanda interpuesta alegando, con carácter previo, que se había iniciado una reclamación de responsabilidad patrimonial desestimada por Resolución de 20 de enero de 2017, en virtud de Orden del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, y que esa resolución administrativa no había sido impugnada, por lo que planteaba una cuestión prejudicial no penal, considerando que se había consentido el pronunciamiento administrativo que rechazaba la posible responsabilidad de la entidad pública, por lo que tampoco cabría una responsabilidad de la aseguradora, en cuanto está ligada a la de su propio asegurado, la entidad pública. En segundo lugar, se opuso en cuanto al fondo de la reclamación entendiendo que no había existido una mala praxis médica, como quedó constatado en el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial, por lo que solicitó la desestimación de la demanda interpuesta, entendiendo en todo caso inaplicables los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Seguidos los pertinentes trámites, el día 13 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid que rechazó las excepciones previas opuestas por la entidad demandada y estimó íntegramente la demanda condenando a W.R. BERKLEY INSURANCE ESPAÑA a abonar la suma de 132.095 €, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 25 de julio de 2011.



SEGUNDO.- Recurso de apelación . W.R. BERKLEY INSURANCE ESPAÑA interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado alegando, en primer lugar, que se había dictado resolución administrativa desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial el 15 de junio de 2011, sin que se hubiera impugnado en vía contencioso-administrativa, por lo que se había consentido y dejado que adquiriese firmeza, de forma que quedaba descartada cualquier posible responsabilidad por parte de la Administración, lo que provocaba que no pudiese tampoco ser condenada la aseguradora, en cuanto que esa resolución que rechazaba la existencia de responsabilidad de la Administración sanitaria vinculaba a los juzgados de lo civil. En consecuencia, a juicio de la parte apelante, nos encontrábamos ante una resolución administrativa que goza de presunción de veracidad y validez, plenamente eficaz y que ha producido efectos desde la fecha en que se dictó, por lo que sería consentida e inatacable, excluyendo cualquier posibilidad de responsabilidad de la Administración, y, por tanto, sin que nada se pudiese reclamar a la aseguradora apelante.

En segundo lugar, se impugnaba la sentencia negando que existiese una mala praxis médica en el presente caso, precisando que no existía una indicación para la práctica de una cesárea, pese a lo alegado de contrario, y que estaba indicada la aplicación de la ventosa con el fin de abreviar el expulsivo, aplicándose ésta de forma idónea para evitar el sufrimiento fetal, por lo que no se había producido ningún tipo de mala praxis que pueda justificar la estimación de la pretensión formulada de contrario.

Finalmente, en tercer lugar, se entendía en todo caso no aplicable el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de los intereses, puesto que la falta de pago de la indemnización estaba fundada en causa justificada, al haberse rechazado la responsabilidad por parte de la Administración, derivando la obligación de la aseguradora precisamente de la del propio asegurado, el Servicio Murciano de salud, que había rechazado su responsabilidad en una resolución administrativa que devino firme, tal y como ha quedado anteriormente expuesto.

La parte apelada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto entendiendo ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia, cuya confirmación integra solicito.



TERCERO.- La resolución administrativa desestimatoria. La cuestión prejudicial no penal alegada. La parte demandada recogió en su escrito de contestación a la demanda la existencia de una cuestión prejudicial no penal derivada de la negativa a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración acordada en Resolución de 20 de enero de 2017 por Orden del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud. En su escrito de contestación a la demanda se señalaba que se trata de una excepción de fondo, y no procesal, precisándose en el recurso que su planteamiento deriva de que la aseguradora puede asumir la responsabilidad en función de una declaración previa por parte de la entidad pública correspondiente, y que en este caso se dictó una resolución administrativa rechazando la responsabilidad patrimonial que fue consentida y devino firme lo que convertía ese pronunciamiento, no impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en firme, lo que descartaba la posibilidad de responsabilidad patrimonial y, como directa consecuencia de ello, la responsabilidad de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

Dos son las cuestiones que deben abordarse para el correcto análisis de la alegación introducida como primer motivo del recurso: en primer lugar, la competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para analizar una acción directa frente a la aseguradora de la Administración; y, en segundo lugar, para el caso de ser competentes, si los pronunciamientos dictados en vía administrativa, sean rechazando la responsabilidad, sean estimándola parcialmente, vinculan o no a la jurisdicción civil, como si se tratase de una resolución judicial con efectos de cosa juzgada.

Pues bien, comenzando por la cuestión relativa a la competencia de este orden jurisdiccional, reiteradamente la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ha venido manifestando que la acción directa frente a la aseguradora de una entidad pública, aun habiéndose iniciado previamente un expediente de responsabilidad patrimonial, corresponderá a la jurisdicción civil. Baste, a modo de ejemplo, con citar el auto de 19 de diciembre de 2013, relativo precisamente a una reclamación frente al Servicio Murciano de Salud, en el que, pese a la personación en el proceso civil de esa entidad, se entendió que la competencia seguía correspondiendo al orden jurisdiccional civil señalando: 'Es verdad que los hechos de que trae causa la pretensión indemnizatoria tuvieron lugar en el ejercicio de la actividad hospitalaria del Servicio Murciano de Salud, por lo que en principio habría debido aquélla quedar sometida al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, tal como recuerda el informe de la Fiscalía de este Tribunal Supremo, esta Sala de Conflictos ha afirmado en varios casos similares a éste que la competencia corresponde al orden jurisdiccional civil, pues no cabe acudir al orden contencioso-administrativo cuando, al constituirse la relación procesal, no hay una Administración Pública demandada ni actuación administrativa a revisar. Véanse en este sentido los autos de esta Sala de Conflictos de 22 de marzo de 2010 (23/09 ), 18 de octubre de 2010 (21/10 ), 17 de octubre de 2011 (27/11 24 de septiembre de 2012 (22/12 ) y 12 de marzo de 2013 (27/12 )'.

Así pues, a la vista de la línea mantenida por la Sala de Conflictos en relación a la jurisdicción competente, debe asumirse que el hecho de que la responsabilidad del asegurado se regule dentro de la normativa administrativa y en el ámbito de un expediente de responsabilidad patrimonial no afecta a la competencia jurisdiccional, ni modifica el hecho de que es una acción de responsabilidad directa frente a una entidad privada, al amparo del art. 76 LCS , en su condición de aseguradora del Servicio Murciano de Salud, por lo que lo que debe analizarse es si se dan o no las circunstancias para que exista responsabilidad de la Administración y, por ende, de la aseguradora de ésta.

Sobre esa base, ha de examinarse si el pronunciamiento adoptado en vía administrativa, por el que se rechazó la responsabilidad del Servicio Murciano de Salud, de alguna manera produce los efectos pretendidos por la demandada, en el sentido de que, al devenir firme en vía administrativa, no cabe que en este orden jurisdiccional se establezca una conclusión distinta al reconocer la responsabilidad de la entidad aseguradora de aquella.

Pues bien, asumiendo que la competencia jurisdiccional corresponde al orden civil, se debe concluir que el perjudicado tiene una doble opción de obtener la tutela judicial reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española . En efecto, ante la denegación de la responsabilidad por parte del Servicio Murciano de Salud, podían los demandantes impugnar esa resolución en vía administrativa, iniciando un procedimiento contencioso en el que también podía intervenir la aseguradora demandada en virtud de lo previsto en la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa. Por el contrario, si se ejercitaba la acción directa, no se hacía uso de la impugnación de la resolución administrativa, sino que pretendía el reconocimiento en vía jurisdiccional de la existencia de una mala praxis médica, como hecho determinante de la responsabilidad de la aseguradora demandada.

La capacidad de elección para el perjudicado amparada en la posibilidad de pedir amparo en una doble vía jurisdiccional no puede conducir a la conclusión de que la resolución administrativa no impugnada ante los tribunales de lo Contencioso Administrativo resulte inatacable en cuanto a su contenido en la vía civil.

En efecto, una cosa es que la Administración dicte una resolución y que esta adquiera firmeza, a los solos efectos de excluir cualquier posibilidad de reclamación ante la propia Administración de manera directa y ante los tribunales de lo Contencioso Administrativo, y otra cosa muy distinta que la negativa a asumir cualquier grado de responsabilidad por parte de Servicio Murciano de Salud vincule, como si de una sentencia firme se tratase, a los órganos jurisdiccionales civiles.

En efecto, al acudir ante el orden jurisdiccional civil reclamando la responsabilidad de la entidad aseguradora, que directamente dimana de la mala praxis del personal que trabaja para el Servicio Murciano de Salud, se está pretendiendo el reconocimiento en esta vía de la responsabilidad, sin que para ello sea necesario una previa impugnación en vía contencioso administrativa de la resolución administrativa denegatoria. Entender lo contrario eliminaría en la práctica la capacidad de elección del perjudicado, reconocida unánimemente por las resoluciones del Tribunal Supremo y de la Sala de Conflictos, pues siempre y en todo caso, según la interpretación de la demandada, sería necesario impugnar en vía contencioso administrativa la denegación de responsabilidad de la propia Administración, pues en caso contrario bastaría la resolución administrativa para excluir la vía jurisdiccional civil.

Esa conclusión atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española y es contraria a los principios inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, especialmente la garantía constitucional de responsabilidad de los poderes públicos reconocida en el artículo 9.3 de la Constitución . Como consecuencia de ello, debe concluirse que el reconocimiento de un derecho de elección al perjudicado no puede derivar en una inatacabilidad de la declaración de ausencia de responsabilidad del servicio público por no haberse impugnado la resolución administrativa.

Nos hallaríamos, como señaló la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 30 de junio de 2017, sección 8ª, citando el auto del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 , en el marco de una responsabilidad civil sanitaria. En ese mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 , también en un supuesto de responsabilidad por negligencia médica en centro hospitalario de la Seguridad Social y en ejercicio de acción directa contra la aseguradora, afirmó el carácter extracontractual de la responsabilidad civil de la Administración sanitaria por daños causados en la asistencia médica.

En este sentido, como esta misma Audiencia Provincial señaló en sentencia de 10 de abril de 2018, Sección 11ª, en un proceso en el que también era demandada W.R. BERKLEY INSURANCE ESPAÑA, no vemos razones concluyentes que impidan al perjudicado optar por el ejercicio de la acción exclusivamente directa ante los tribunales civiles, incluso después de haber iniciado la vía administrativa. Señalaba esa sentencia que la Ley no asume la irreversibilidad de la vía administrativa inicialmente elegida, o la necesidad del recurso contencioso-administrativo con preclusión de la demanda civil. De este modo, una resolución administrativa firme puede pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial, pero en el supuesto de ejercicio de la acción exclusivamente directa (no en otros), la ley otorga al tribunal civil competencia asimismo plena para dilucidar la responsabilidad. Así las cosas, ninguna vinculación podrá predicarse respecto a lo resuelto en vía administrativa, por firme que pueda ser la resolución, pues la jurisdicción civil está actuando potestades que le son propias y privativas. No hay prejudicialidad devolutiva ni la Orden administrativa produce efectos de cosa juzgada material., pues el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, y menos aún por los órganos administrativos' ( STS 1ª 301/2016, 5.5 ). Distinto sería, en otro caso, que la resolución 'fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firme que lo resuelve sí vincula al tribunal civil' ( SSTS 1ª 634/2014, 9.1.2015 y 588/2017, 3.11 ; también Pleno 12.1.2015 ).

Al encontrarnos ante una acción exclusivamente directa, por disposición legal, no se resuelve a los solos efectos prejudiciales sino con competencia plena. La propia existencia de la acción directa llama a aplicar con naturalidad el Derecho Administrativo por un tribunal civil y así lo tiene reconocido la jurisprudencia. En la sustanciación de la acción directa, la presunción de validez del acto administrativo tiene la misma fuerza relativa ante un tribunal civil que debe enjuiciar la cuestión, que ante un tribunal de lo contencioso, esto es, la declaración de la propia Administración de que no debe responder es un autoargumento o argumento autosuficiente, sin fuerza externa ante el tribunal para escapar de la ciénaga de la responsabilidad patrimonial.

En virtud de todo lo expuesto, debe concluirse que la acción ejercitada de forma directa frente a la aseguradora apelante, amparada en lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro , es plenamente autónoma y está amparada por nuestro ordenamiento jurídico, independientemente del carácter público de la entidad asegurada, por lo que en ningún caso la resolución administrativa que haya podido dictarse puede tener los efectos pretendidos por la parte apelante, por lo que seguidamente habrá de analizarse si se dan o no los presupuestos para establecer la responsabilidad por una mala praxis médica, lo que provocaría de manera automática la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



CUARTO.- La mala praxis médica . La sentencia apelada estimaba la demanda interpuesta considerando acreditado que el fallecimiento del neonato derivó de una hemorragia subgaleal gigante, consecuencia directa de la incorrecta aplicación de una ventosa durante el parto, asumiendo las conclusiones del informe pericial del doctor Apolonio . Se afirmaba en esa resolución que en la fase previa al parto no se verificaron los controles adecuados para detectar la diabetes gestacional, que ésta quedaría estaría avalada por las hiperglucemias presentadas por el niño en el momento del nacimiento y que se realizó un parto instrumental con la ayuda de la ventosa para abreviar el expulsivo, cuando estaba acreditado que apenas se prolongó durante seis minutos. De todo ello concluye que la asistencia obstétrica durante el seguimiento del embarazo y en el parto no se ajustó a la lex artis , con una inadecuada utilización de le ventosa obstétrica de la que derivaba la responsabilidad de la aseguradora demandada apelante.

Frente a las conclusiones recogidas en esa resolución, la parte apelante sostiene que la praxis médica fue correcta afirmando, en primer lugar, que no existía una indicación de cesárea, ya que, ni sufría una diabetes gestacional, ni la utilización de la ventosa resultó incorrecta. Por último, se afirmaba que la aplicación de la ventosa se verificó en el momento correcto, a la vista de reflejado en la historia clínica y partograma.

Pues bien, el informe pericial de la parte demandante asume que la asistencia recibida fue inadecuada durante la gestación y también en el momento del parto. La mala praxis médica abarca, según el informe pericial aportado por la parte demandante, ambos periodos, con las consecuencias derivadas sobre las cuales se formula la reclamación en esa demanda. Si comenzamos por analizar la atención recibida en la fase previa al parto, se comprueba que en la ecografía de 13 de enero de 2010 ya se constata un peso estimado superior a la edad gestacional en una semana. Esa evolución quedó definitivamente reflejada en el informe de 24 de marzo de 2010, en el que ya se hace referencia a un peso calculado equivalente a dos semanas más de la edad gestacional. En consecuencia, se refleja un juicio diagnóstico de biometría fetal superior en esas dos semanas y un peso estimado en el percentil 90/95. El último detalle que se constata, y que aparece destacado en el informe pericial, es sumamente relevante, ya que, ante la sospecha de una diabetes gestacional de la madre, fue preguntada en relación a los test de O'Sullivan practicados, indicándose que ella refería que eran normales, pero recomendando posteriores controles de glucemia. Pese a esa recomendación y a la indicación expresa, la sola manifestación de la gestante en el sentido de que eran normales no podía ser suficiente para que no se siguiese la recomendación del especialista realizando controles posteriores desde la fecha de esa ecografía hasta el momento del parto, especialmente si tenemos en cuenta que ya se había constatado una evolución de incremento de peso estimado en los dos meses y medio transcurridos entre las dos ecografías.

Independientemente de lo que la madre pudiera manifestar, esa recomendación imponía una comprobación de ese posible diagnóstico de diabetes gestacional que, sin embargo, no consta que se llevase a cabo de manera continuada hasta la misma fecha en que se practicó el parto. El único análisis de control que consta se practicó el 23 de abril de 2010 con un resultado de 111 que, señala la parte apelante, era normal. Sin embargo, lo cierto es que estaba muy ligeramente por encima de los valores de referencia (hasta 110), lo que podría ser anecdótico en cualquier otro caso, pero no cuando ya venía existiendo una sospecha previa de diabetes gestacional desde que se practicó la segunda ecografía. Si se relacionan todas esas circunstancias, parece incuestionable que existía una base sólida para poder sospechar que podría padecer una diabetes gestacional, que debieron de practicarse ulteriores controles y comprobarse la macrosomía fetal, por las consecuencias que durante el parto pudieran producirse.

Al margen de la polémica suscitada en el recurso en relación a si la hiperglucemia del recién nacido estaba o no relacionada con una posible diabetes gestacional, conclusión reflejada en la sentencia apelada, y sobre lo que no existe prueba suficiente para alcanzar una conclusión, lo cierto es que es incuestionable que había una de macrosomía fetal durante el embarazo, una sospecha de diabetes gestacional que no se investigó de manera suficiente, que el embarazo llegó a término con un parto inducido programado y que en la evaluación prenatal verificada el 27 de mayo de 2010, tras haber sido enviada a su domicilio el día anterior, pese a ser citada para finalizar la gestación en vías de prolongación (41 + 3) al no haber camas disponibles, no se hizo referencia alguna al tamaño fetal, ni a la práctica de ningún tipo de prueba que pudiese descartar la diabetes gestacional. No puede dejar de sorprender que en un embarazo en vías de prolongación no se practique un examen que permita comprobar, pese a los antecedentes existentes, si existía o no una diabetes gestacional y una macrosomía que pudiera modificar en ese estudio previo la forma en que se abordase el parto.

Si en estos antecedentes se constata ya la existencia de una deficiente forma de control que hubiera permitido diagnosticar la diabetes gestacional y también comprobar la macrosomía del feto, también existen dudas en relación al parto y la forma en que se hizo uso de la ventosa. La parte apelante incide en su recurso en que, conforme al protocolo SEGO, el parto instrumental con el uso de la ventosa estaba justificado para abreviar el expulsivo, ante la sospecha de pérdida de bienestar fetal.

Lo cierto es que de la propia historia clínica y partograma se desprende que la dilatación completa en plano II-III de Hodge se produjo a las 22:15 horas, pasando a paritorio y que el parto se produjo apenas seis minutos después mediante vacum , es decir, ventosa obstétrica. Pese a que la duración de esa fase final del parto apenas fue de unos minutos, entiende la apelante que existía una sospecha de pérdida de bienestar derivada de la presencia de líquido meconial, de que se decidió la asistencia del pediatra de guardia, la aspiración de secreciones y la administración de oxígeno. Los tres últimos elementos mencionados no pueden justificar la decisión de emplear la ventosa, pues es obvio que son posteriores al momento del parto, de forma que tan solo restaría la existencia de líquido meconial como elemento que pudo ponderarse en ese corto espacio de tiempo, lo que sin embargo debe descartarse ya que consta que a las 19:30 se le rompió artificialmente la bolsa de líquido amniótico, con presencia de líquido meconial. Si ese dato fuese tan relevante a tales efectos no se hubiese esperado res horas para el parto. Además, la monitorización efectuada durante las tres horas anteriores no arrojó ningún resultado anormal que pudiera justificar que en apenas unos minutos fuese necesario el uso de la ventosa obstétrica.

Por otra parte, el informe pericial de la parte demandante destacó otra circunstancia que no ha sido convenientemente explicada y que se centra en que el momento de aplicación de la ventosa también pudo resultar inadecuado al encontrarse el feto en Plano II-III de Hodge, cuando los protocolos determinan que únicamente hallándose en plano III estaría justificada la utilización de la ventosa. En efecto, tal y como se refleja al folio 17 de ese informe pericial, entre las condiciones para la aplicación de la ventosa se encuentra el punto guía en III plano de Hodge, como condición sine qua non , y lo cierto es que en el partograma a las 22:15 horas, apenas seis minutos antes del nacimiento, se indica que la cabeza se situaba entre el plano II- III, lo que provoca dudas sobre la indicación de aplicación de la ventosa, por lo que pudo haber sucedido en esos seis escasos minutos.

En consecuencia, de todo lo anteriormente expuesto se desprende que hubo un deficiente control por parte de los servicios de salud durante la gestación, y especialmente en el último trimestre, ante las sospechas de macrosomía fetal y posibles diabetes gestacional, que hubieran permitido modificar el planteamiento de un parto inducido a una cesárea programada, lo que hubiera podido evitar el resultado final. En segundo lugar, la utilización de la ventosa obstétrica resultó inadecuada, tanto desde el punto de vista de la indicación, como del momento en que se aplicó, ante la existencia de serias dudas sobre la evolución fetal en esos seis minutos desde que fue conducida al paritorio, todo lo cual determina que se ha de concluir que la asistencia recibida antes y durante el parto fue inadecuada y que de esa falta de diligencia derivó el resultado final del fallecimiento de neonato Ruperto , que había nacido el NUM000 de 2010, por una hemorragia subgaleal, consecuencia directa del uso de la ventosa en el parto. Por ello, debe confirmarse la resolución dictada en este extremo considerando correcta la valoración probatoria verificada en primera instancia.



QUINTO.- Los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . El último motivo de recurso se centra en la aplicación de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La sentencia condena a la aseguradora demandada a abonar la suma correspondiente, más los intereses sancionadores previstos en ese precepto. Frente a ello, la parte apelante argumenta que la inicial reclamación de responsabilidad patrimonial fue resuelta de forma negativa por resolución de 20 de enero de 2017, por lo que no podía hacerse una aplicación automática del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sino que debía tenerse en cuenta que la falta de satisfacción de la indemnización estaba fundada en una causa justificada, cual era la negativa de la Administración Sanitaria, tras haberse rechazado responsabilidad patrimonial. Se entendía por la parte apelante que en esas circunstancias no cabía hablar de mora de la aseguradora y, por tanto, tampoco imponer los intereses previstos en ese precio.

Sin embargo, esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos análogos entendiendo que (sentencia de 13 de mayo de 2016, Sección 11ª), con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009 , 'en cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, ...

consolidada jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 1 de julio de 2008 , 16 de octubre de 2008 , 16 de octubre de 2008 y 6 de septiembre de 2009 , entre otras muchas) que debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo 'la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor' ( Sentencia de 12 de febrero de 2009 ).

En sentencia de 26 de junio de 2017 , y tras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de ese mismo año, se establecieron las siguientes conclusiones: 1.- La existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, debiendo hacerse una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

2.- Si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, en función de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica, lo que descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición, a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar.

3.- Desde ese punto de vista, sea entendido justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción.

En todo caso, no se considera causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas, ni la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización. La iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado.

4.- El propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización por el asegurador que, conocedor del siniestro, haya constatado, o habría podido constatar empleando la debida diligencia, que, en caso de litigio sobre la cuestión, la probabilidad de que los tribunales terminen apreciando culpa del asegurado es claramente más alta que la probabilidad de que acaezca lo contrario.

Pues bien, en nuestro caso entendemos que proceden tales intereses, sin que concurra ninguna causa de exoneración, sin que pueda ser considerada como tal la reclamación de responsabilidad patrimonial o la resolución negativa dictada por la Administración. No puede ser causa de oposición de la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS la mera existencia de un proceso; el proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar, que no es el caso. Aquí la resolución judicial no es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. Tampoco justifica el impago el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ni merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización.

Deben pues pagarse los intereses del artículo 20 de la LCS , tal y como quedó establecido en la sentencia de primera instancia, por lo que también en este punto debe confirmarse la resolución dictada, pues la sentencia que cuantificó definitivamente la indemnización no tiene carácter constitutivo, como se ha señalado anteriormente, sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado.

La aseguradora bien pudo consignar la cantidad que estimaba pertinente, estuviera o no en marcha la reclamación administrativa o civil, cuando además la posible negligencia médica-hospitalaria se desprende del informe pericial aportado, sin que se haya ofrecido indemnización, ni realizado consignación alguna.



SEXTO.- Las costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de W.R. BERKLEY INSURANCE ESPAÑA, contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , en autos nº 286/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.