Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 189/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0005763
Recurso de Apelación 189/2017 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 512/2016
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO: D./Dña. Imanol y D./Dña. Belen
PROCURADOR D./Dña. ANA GARCIA ORCAJO
SENTENCIA Nº20/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
512/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia de BANCO DE CAJA ESPAÑA
DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. apelante, representado por el/la Procurador D./Dña.
JAVIER GARCIA GUILLEN y defendido por D. MARTIN GARCIA CASADO contra D./Dña. Imanol y D./Dña.
Belen apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA GARCIA ORCAJO y defendido
por D. JUAN CARLOS DIAZ MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO .- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 27/02/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la representación de D. Imanol y Dª Belen contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo fijada en la estipulación quinta -'...sin que en ningún caso el resultante pueda ser inferior a dos enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (2,50%) si el cliente cumple los criterios de bonificación previstos más adelante... En el supuesto de que no se aplique la bonificación por no cumplirse los criterios establecidos para ello, el tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en la correspondiente revisión será el tres enteros por ciento (3%)...', que aparece integrada en la escritura de compraventa con subrogación y novación otorgada en fecha 19 de febrero de 2010; condenando a la entidad demandada a restituir a los actores aquellas cantidades abonadas indebidamente durante la aplicación de dicha cláusula, con efectos desde el otorgamiento de la escritura pública en fecha 19 de febrero de 2010, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC; así como al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito... b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación. La admisión del recurso precisará que, al prepararse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera Instancia lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DON Imanol y Dª Belen , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO CEISS S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha del contrato de préstamo, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO CEISS S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º- improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013, fijadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fecha de efecto de tal retroactividad.

2º.- Improcedencia de la condena al pago de intereses de cantidades no líquidas.

3º.- Improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho y la falta de requerimiento extrajudicial fehaciente.

La apelada se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Entrando en el primer motivo del recurso, cabe señalar que la STS de 9 de mayo de 2013, que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula. Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014, limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013.

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, 10 de enero de 2018, 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018, entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc, y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda'.

En este caso, el juez a quo, condena a la devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada en aplicación de la cláusula suelo y desde el otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario litigioso.

Pues bien, consta que en la demanda se pidió la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la misma y desde la fecha del préstamo hipotecario y solo subsidiariamente interesó la limitación de la devolución a las cantidades posteriores al 9 de mayo de 2013.

Por ello, debemos concluir que, en atención a todo lo expuesto, la sentencia recurrida es respetuosa con el principio de congruencia y, al tiempo, permite dar aplicación al efecto restitutorio total en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, de donde resulta la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a este motivo y confirmar la sentencia dictada en cuanto al mismo.



TERCERO.- Se denuncia en el segundo motivo del recurso infracción del art. 1108 del Cc por haber condenado la sentencia al abono de intereses en relación a las cantidades a devolver.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. En su sentencia 45/2018, de 30 de enero, afirma lo siguiente: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, es evidente que la Juez a quo actuó de modo certero y ajustado a Derecho, cuando condenó a la demandada a la devolución a los actores de los intereses devengados por las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo, por todo lo que el recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia de la primera instancia.



CUARTO.- En último lugar, se invoca la improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho y la falta de requerimiento extrajudicial fehaciente.

En lo que se refiere a las dudas de derecho, no debemos olvidar que conforme a la sentencia de 4 de julio de 2017 del Tribunal Supremo seguida, entre otras, por la de 11 de octubre de 2017, sobre imposición de costas de las instancias al banco recurrido una vez que el TJUE dicto su sentencia de 21 de diciembre de 2016, se justifica la imposición de costas al banco porque la regla general del vencimiento del art. 394 de la LEC, favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, y en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Por otro lado, se dice que por la apelante demandada se formuló allanamiento parcial antes de contestar a la demanda por lo que, de conformidad con lo dispuesto en art. 395 de la LEC, no cabe condena en costas cuando lo cierto es que no existió requerimiento fehaciente.

Pues bien, lo primero que debemos decir es de la propia formulación del recurso de apelación se desprende la necesidad de rechazar también este motivo del recurso, porque no estamos hablando de un allanamiento total, sino de un allanamiento parcial, siendo precisamente la parte a la que no se allanó la demandada, la que ha sido al final estimada en la demanda, al devolver la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada en aplicación de la cláusula suelo y desde la fecha del otorgamiento de la escritura, ello al margen de que sí existió un requerimiento fehaciente aportado a la demanda y que no fue debidamente atendido, obligando a la actora a promover el presente litigio.

Por todo ello, debe desestimarse en definitiva el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la resolución recurrida.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CEISS S.A. contra la sentencia núm. 50/2017, de fecha 27 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Móstoles (Madrid), en autos núm. 512-16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0189-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.