Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 504/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0011434
Recurso de Apelación 504/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 882/2013
Materia: transporte. Competencia desleal. Dependencia económica y dependencia comercial.
Cuestiones nuevas en segunda instancia.
APELANTE: TRANSCARGONSA S.L.
PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO GONZALEZ SALINAS
LETRADO: D. CRISTOBAL CABALLERO ESCRIBANO
APELADO: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A. (DIA)
PROCURADOR D./Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
LETRADO: D. RAÚL DA VEIGA MEJÍA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA (ponente)
SENTENCIA NÚM. 20/2019
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA , D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 504/2017 los
autos del procedimiento ordinario nº 882/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el cual
fue promovido por TRANSCARGONSA S.L. contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN
(DIA); siendo objeto del mismo acciones en materia de transporte y competencia desleal.

Han sido partes en el recurso como apelante, TRANSCARGONSA S.L. y como apelada
DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN (DIA); todos ellos representados y defendidos por
los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13 de diciembre de 2013 por la representación de TRANSCARGONSA S.L. contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN (DIA) en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: ' SE DECLARE QUE: Que la resolución instada por la demandada mediante burofax de fecha 23 de abril de 2012 del contrato de fecha 8 de febrero del 2008 de prestación de servicios de carga, transporte y descarga de mercancías por carretera no es ajustada a Derecho por carecer de justa causa.

Que la demandada ha incumplido de forma grave, esencial y culpable la obligación asumida en el contrato de 8 de febrero de 2008 al no pagar el precio de los servicios prestados por TRANSCARGONSA de acuerdo con las tarifas pactadas en la estipulación tercer, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2009 y el 23 de abril de 2012, habiendo abonado unas cantidades inferiores, que no se corresponden con las tarifas de precios pactadas, resultando una diferencia económica, según se relata en el Hecho Séptimo de la presente demanda, a favor de TRANSCAGONSA, de 767.180,15 euros, más 134.959,31 euros en concepto de IVA, lo que totaliza la cuantía reclamada de 902.139,46 euros.

La resolución de pleno derecho del referido contrato, al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil , por incumplimiento contractual grave y esencial de la demandada de la obligación de pagar el precio de los servicios de transporte según las tarifas pactadas en la estipulación tercera el contrato de fecha 8 de febrero de 2008, más los intereses legales y moratorios devengados.

Que con motivo de la resolución contractual no ajustada a Derecho instada por DIASA, se han irrogado a la actora TRANSCARGONSA, daños y perjuicios que se detallan y acreditan en el Hecho Octavo de la presente demanda, que se cuantifican económicamente en CIENTO VEINTISIETE MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (127.036,59 €), en concepto de daño emergente por coste económico de reclamaciones de cantidad e indemnizaciones por despidos de los trabajadores.

Que con motivo de la resolución contractual no ajustada a Derecho instada por DIASA, se han irrogado a la actora TRANSCARGONSA, daños y perjuicios que se detallan y acreditan en el Hecho Octavo de la presente demanda por lucro cesante, correspondiente a la ganancia dejada de obtener durante el tiempo comprendido entre el 23 de abril de 2012 y el 8 de febrero de 2013, periodo de vigencia del contrato que quedaba pendiente en el momento de la improcedente resolución, en la cuantía que se determine pericialmente en período probatorio.

Y SE CONDENE a la demandada: A estar y pasar por las anteriores declaraciones; Al abono a la actora de la mencionada cantidad reclamada de NOVECIENTOS DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (902.139,46), IVA incluido, por la diferencia de tarifas aplicada arbitrariamente por DIASA y las tarifas contractualmente pactadas, según se concluye en el Informe pericial acompañado a la presente demanda como documento nº 2.

A indemnizar a la actora el daño emergente por los costes laborales de conformidad con lo relatado por el hecho octavo de la demanda por importe de CIENTO VEINTISIETE MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (127.036,59), así como por el lucro cesante según se acredita en el referido hecho octavo de la demanda, en la cuantía que pericialmente se determine en período probatorio por perito de designación judicial.

Al pago íntegro de las costas del presente juicio.

O ALTERNATIVAMENTE, SE CONDENE al abono a la actora de la cantidad que se determine por perito designado judicialmente, por la diferencia de tarifas aplicadas por DIASA y las tarifas pactadas en contrato de fecha 8 de febrero de 2008 en el período comprendido entre el día 1 de noviembre de 2009 y el 23 de abril de 2012, así como por el daño emergente causado por la extinción de las relaciones laborales, y el lucro cesante irrogado a la actora por ganancia dejada de obtener por todo el tiempo que restaba desde la resolución anticipada instada por la demandada hasta la expiración del contrato (08/02/2013) como consecuencia de la resolución contractual instada unilateral y abusiva por la demandada DIASA a la vista de la documentación contable obrante en autos, y al pago de las costas procesales '.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2017 cuyo fallo era el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de TRANSCARGONSA S.L. contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A . y CONDENO a la demandada al pago de 72.753,42 euros , más los intereses legales desde la fecha de interposición de demanda, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRANSCARGONSA S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 15 de junio de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 17 de enero de 2017.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- TRANSCARGONSA S.L. (en adelante TRANSCARGONSA) presentó demanda contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN (en adelante DIA) en ejercicio de acción de resolución por incumplimiento contractual y la derivada de la resolución indebida del contrato marco de transporte existente entre las partes, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.254 y concordantes del Código Civil ; 1 a 5 del Código de Comercio ; 4 y 5 de la Orden de 25 de abril de 1997; artículo 79.1 de la Ley 15/2009 de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (en adelante LCT). Se ejercita asimismo acción al amparo del art. 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD).

La demanda refiere que las partes estaban vinculadas por un contrato de prestación de servicios de transporte por carretera, suscrito el 8 de febrero de 2008, con un plazo de cinco años, si bien el mismo estuvo vigente desde el 1 de noviembre de 2009 hasta el 23 de abril de 2012, fecha de la resolución unilateral del contrato por la demandada.

El centro de operaciones derivadas del contrato se encontraba en una nave de DIA en Orihuela, aunque las partes también tenían formalizados contratos para otros puntos geográficos.

En la demanda se resalta que DIA era el principal cliente de la actora y su negocio y subsistencia dependía de la actora, pues representaba un 75% de su volumen de operaciones, lo que permitía a la demandada imponer condiciones abusivas.

De este modo, cuando TRASCARGONSA comprobó que DIA no respetaba las tarifas contractuales, a partir de noviembre de 2009, no pudo hacer otra cosa que advertirlo verbalmente.

Por ello la reclamación que se efectúa pretende aplicar la facturación vigente según el contrato, con las variaciones derivadas del incremento del combustible y el IPC.

La demanda también expone que en fecha 23 de abril de 2012, la actora recibió un burofax de la demandada en el que comunicó la resolución del contrato, imputando al contratista un supuesto incumplimiento de contrato por impago de cuotas de Seguridad Social.

En dicha comunicación, DIA resalta que practicó varios requerimientos desde enero de 2012 para que la actora hiciera entrega de la documentación acreditativa del cumplimiento de obligaciones laborales, de Seguridad Social y tributarias. DIA también alegó en tal comunicación haber recibido una diligencia de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) a la que tuvo que hacer frente, a pesar de lo cual, aún restaba por abonar la cantidad de 42.467,37 €.

Esto no obstante, la actora señala que no recibió requerimiento alguno, a pesar de que el contrato vigente entre la partes estipula la necesidad de practicar tal requerimiento con un preaviso de un mes.

Asimismo se indica que la deuda con la TGSS se redujo a tan solo 20.647,76 € a fecha 25/04/2012.

En el requerimiento resolutorio también alegaba DIA un incumplimiento derivado de la falta de disponibilidad de la flota óptima de vehículos acordada, lo cual se niega por el demandante.

La actora señaló en su demanda que la inopinada resolución contractual practicada por DIA resultó abusiva y desleal, con vulneración de lo dispuesto en el art. 16.3 de la LCD , pues no existió preaviso con una antelación mínima de seis meses y sin que hubiera incumplimientos graves por la demandante.

En consecuencia, se solicita que se resuelva en contrato, con sustento en el incumplimiento contractual por impago de tarifas; que se declare que la resolución operada por DIA fue contraria a derecho; y que DIA abone el importe de las tarifas impagadas, así como una indemnización de daños y perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

DIA invocó la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda y se opuso a la estimación de la demanda. En relación a la aplicación de las tarifas, la demandada puso de manifiesto que las partes alcanzaron sendos pactos novatorios en fechas 1 de noviembre de 2009 y 16 de abril de 2010, con arreglo a los que se fueron facturando los servicios, con el incremento derivado del alza del precio del carburante.

DIA resalta que el transportista ha venido emitiendo con normalidad más de un centenar de facturas con arreglo al nuevo marco tarifario, sin haber efectuado al respecto reclamación alguna. En cualquier caso, según la demanda la mayor parte de la reclamación en concepto de diferencias de facturación estaría prescrita.

En relación a la resolución del contrato, DÍA mantiene que no resulta de aplicación el art. 16.3 LCD porque no hay situación de dependencia económica, sino en todo caso, dependencia comercial o clientelar.

Por otro lado, resalta que el contrato no tenía carácter de exclusividad.

DIA mantiene que la resolución del contrato operada por dicha parte fue legítima, ante los graves y continuos incumplimientos de TRANSCARGONSA en cuestiones como pago de nóminas, Seguridad Social e impuestos. La demandada resalta que el contrato otorgó una gran importancia a esta cuestión, para evitar la extensión solidaria de responsabilidad, de conformidad con la normativa de aplicación.

Por el motivo indicado, la cláusula séptima del contrato estipuló como causa de resolución el impago de salarios por TRANSCARGONSA; el incumplimiento de obligaciones de Seguridad Social, siempre que hubiera transcurrido un mes a contar desde la notificación en que se especifique el incumplimiento; o el incumplimiento de la renovación del certificado emitido por la Administración Tributaria de encontrarse al corriente en el pago de las obligaciones tributarias.

DIA mantiene que ofreció a la transportista la oportunidad de subsanar esas irregularidades con anterioridad al 23/4/2012, pues le dirigió requerimientos por correo electrónico en fechas 25/1/2012, 30/01/2012, 13/02/2012, 13/03/2012 y 03/04/2012. Tales irregularidades no fueron subsanadas ni antes ni después del documento resolutorio de 23/04/2012.

DIA resalta que, como consecuencia de tales incumplimientos, recibió una diligencia de embargo de la TGSS por importe de 36.975,97 € y otras órdenes de embargo de diversas cuantías. En total, se dice que DIA ha tenido que afrontar pagos a la Seguridad Social por cuenta de la actora por un importe cercano a los 100.000 €. Esa deuda, según la demandada ha existido antes y después de la resolución operada en abril de 2012. Las cantidades pendientes solo se vieron rebajadas, en parte, con ocasión de los embargos trabados.

DIA señala asimismo que existían deudas con los trabajadores por las nóminas de marzo y abril de 2012, hasta que, gracias a las gestiones efectuadas, TRANCARGONSA regularizó la situación a finales de mayo de 2012.

DIA también resalta que recibió una orden de embargo por parte de la Hacienda Pública en marzo de 2013 por importe de 262.784,72 €.

A más de lo expuesto, la demanda esgrimió como motivo de resolución el incumplimiento de la flota óptima acordada.

La sentencia de la anterior instancia estimó parcialmente la demanda. El juez 'a quo' considera conforme a derecho la resolución anticipada operada por DIA a medio del burofax de 23 de abril de 2012.

A tales efectos, constata la existencia de adeudos con la Seguridad Social en abril de 2012 por importes de 89.277 €, 89.282,48 € y 42.467€, así como diversas diligencias de embargo. El juzgador también se refiere a las certificaciones de deuda de la Agencia Tributaria, que estaban excluidas de la necesidad de preaviso.

En cambio, el juez 'a quo' rechaza la causa de resolución invocada por la demandada relativa a la insuficiencia de flota óptima.

La sentencia considera que no concurren los elementos propios del ilícito de competencia desleal del art. 16.3 LCD . El juzgador destaca que los informes periciales obrantes en autos, tanto del Sr. Teodoro como del Sr. Valentín , revelan que la cuota de mercado de DIA era del 6% en las cuatro provincias en las que servía su centro logístico y del 1,8% si se atiende a la cuota de mercado nacional, señalando a tales efectos que el mercado relevante es el transporte de mercancía por carretera.

El Juez de lo Mercantil afirma que, según el dictamen del Sr. Teodoro , la dependencia clientelar derivada del hecho de que cerca del 75% de la facturación de TRANCARGONSA procedía de DIA, no implicaba dependencia económica en los términos del art. 16.3 LSD. Ello se debe a que existían opciones de acceso a nuevos clientes que precisaran el transporte refrigerado de alimentación.

El juzgador entiende que tampoco existe una explotación desleal de la indicada situación debido a que la resolución del contrato marco de transporte estuvo justificada.

En relación a la reclamación de tarifas, el juzgador entiende que hubo acuerdos de revisión de tarifas que se ponen de manifiesto por los distintos correos electrónicos intercambiados entre las partes en 2009 y 2010; y así puede deducirse de las 60 facturas emitidas por TRANSCARGONSA que se ajustaron a las tarifas novadas, sin que hubiera protesta alguna al respecto durante dos años.

El Juez de lo Mercantil señala asimismo que la modificación de tarifas responde a la bajada de consumo experimentada en los años de crisis económica. Esto no obstante, destaca que el nuevo marco tarifario no perjudicó gravemente a la actora, que siguió obteniendo beneficios.

Sentado lo anterior, el juez de la anterior instancia aprecia con sustento en los informes periciales, que existe un déficit de facturación por importe de 31.716,62 €, a lo que se debe sumar la cantidad de 14.579,13 € en concepto de incremento conforme al IPC y 26.457,67 € por aumento del precio del combustible. En total, 72.753,42 €, que es la cantidad en la que la sentencia recurrida fija la condena.

Frente a la mentada resolución, TRANSCARGONSA ha interpuesto recurso de apelación, que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA.- Considera el recurrente que la sentencia recurrida confunde dos planos distintos relacionados con la competencia: el de la represión de la competencia desleal y el de la defensa de la competencia. Este último se encarga de velar por la competencia como institución, esto es, por un orden concurrencial no falseado o referente al buen funcionamiento del mercado. La competencia desleal, por su parte, se desarrolla en un contexto en el que existiendo una situación de competencia, se reprimen conductas contrarias a los buenos usos en materia comercial. Por otro lado, ambas instituciones se diferencian por los órganos encargados de velar por la aplicación de las normas, así como por la relevancia económica de las conductas.

El recurrente admite que DIA ostenta un 6% de la cuota del mercado de servicios de transporte de distribución de alimentos en la zona geográfica de referencia (página 146, tercer párrafo del escrito de apelación), pero entiende que ese dato carece de relevancia desde el punto de vista de análisis de la competencia desleal porque lo relevante es determinar si una de las partes ha actuado deslealmente abusando de la debilidad de la otra.

Convenimos con el recurrente en las diferencias que existen entre la defensa de la competencia y la competencia desleal. Sin embargo, no compartimos el análisis reduccionista que se realiza, en el sentido de que basta comprobar una situación de abuso para aplicar la figura prevista en el art. 16.2 LCD .

La concurrencia de los ilícitos previstos en la Ley de competencia desleal exige analizar la concurrencia de todos los elementos típicos. Tratándose de la explotación de la situación de dependencia económica, resulta relevante examinar si existe alternativa equivalente para el ejercicio de la actividad, tal y como expresamente exige el art. 16.2 LCD .

Esa situación de falta de alternativas está vinculada al poder relativo de la empresa demandada, en el mercado de referencia, respecto de la actora, lo cual pasa necesariamente por analizar el contexto específico del mercado relevante. La necesidad de determinar dicho mercado es elemento común a la normativa antitrust y de competencia desleal, si bien la posición de dominio que es objeto de la legislación de Defensa de la Competencia se refiere a un poder absoluto de mercado, mientras que la figura en estudio únicamente requiere un poder relativo de mercado respecto a un determinado operador o un conjunto de ellos La sentencia del Tribunal Supremo núm. 75/2012 de 29 de febrero , citada por el recurrente, analiza la conducta en cuestión, identificando el mercado relevante y las alternativas equivalentes que la parte más débil tiene en el mercado en cuestión. Al respecto señala lo siguiente: 'Como consecuencia, ningún reproche cabe hacer al Tribunal de apelación por haber identificado como mercado geográfico de referencia el de los transportes de mercancías en la provincia de Córdoba, ya que es la zona en que actúan y desenvuelven sus relaciones tanto la cargadora demandada, como los porteadores efectivos integrados en la entidad demandante, en unas condiciones homogéneas que han permitido al Tribunal de apelación afirmar probada en ese ámbito la explotación que el artículo 16, apartado 2, trata de reprimir. Ni por haber atribuido a Cunext Copper Industries, SL una posición de dominio en relación con dichos transportistas o entendido que éstos carecían, en la referida zona geográfica, de alternativas equivalentes'.

En nuestra sentencia núm. 313/2011 de 28 de octubre de 2011 hacíamos referencia a la necesaria relación de dependencia de una empresa respecto de otra en un determinado mercado, es decir, al poder relativo en ese mercado respecto a la parte más débil: 'Por tanto, lo que debe analizarse es si la Entidad demandante padecía una situación de dependencia económica respecto de la demandada en dicho mercado o, lo que es lo mismo, si la demandada gozaba de poder de mercado relativo, esto es, de poder de mercado frente a la demandante, sin que se precisara que lo tuviera frente a la generalidad de los suministradores de aceite de oliva que es lo que diferencia la situación de dependencia económica y este ilícito concurrencial de la posición de dominio prohibida por el Derecho de la competencia o la legislación antitrust'.

Sentado cuanto antecede, la Sala considera que el recurrente no ha desvirtuado la afirmación contenida en la sentencia recurrida, referente a que dentro del sector y ámbito geográfico analizado, las opciones de acceso a nuevos clientes o proveedores de servicios por parte de la actora eran reales, aunque quizá pudiera existir alguna dificultad derivada del hecho de que otras grandes empresas de distribución podían contar con sus propios servicios logísticos.

El recurrente aduce que TRANCARGONSA tuvo que acometer inversiones en la compra de vehículos especializados para productos alimenticios, dotados de sistema de climatización y también en la adquisición de una nave industrial con campa para el estacionamiento de vehículos en las inmediaciones del Centro logístico de DIA en Orihuela.

Sin embargo, el tipo de medios de transporte adquiridos por la actora no es específico de la relación comercial de TRANSCARGONSA con DIA sino que es común al mercando relevante del transporte de alimentos. Por otro lado, tampoco se aportan argumentos relativos a que la nave adquirida únicamente fuera útil para la prestación de servicios a DIA y no al resto de distribuidores de productos alimenticios.

La situación de dependencia clientelar, derivada del hecho de que el 75% de la facturación de TRANSCARGONSA correspondiera a DÍA, no es suficiente para estimar acreditada la situación de dependencia económica prevista en el art. 16.2 LDC . El riesgo empresarial derivado de una estrategia de concentración de clientela, en este caso, no es una imposición del mercado ni tampoco de la parte que ha demandado los servicios de transporte, por lo que no se trata de una situación de especial protección por la legislación de competencia desleal.

La dependencia económica típicamente relevante requiere que exista una falta de alternativas en la colocación de los servicios ofertados por TRANCARGONSA, lo cual, como hemos visto, no se ha justificado de un modo suficiente. Ni la posición relativa de DIA en el mercado de los servicios concernidos ni el tipo de inversiones realizadas por la actora permiten alcanzar dicha conclusión.

En la página 149 de su recurso, TRANSCARGONSA admite que DIA tenía un 6,5% en el mercado de distribución minorista en las provincias de Albacete, Alicante, Almería y Murcia, aunque señala que los productos que distribuye DIA son alimenticios, lo cual requiere frío, de modo que sería necesario efectuar una revisión de la citada cuota de mercado.

Hemos de aclarar que en líneas anteriores del mismo escrito de apelación, la recurrente da por hecho que la actora tenía el 6% del mercado de servicios de transporte de distribución de alimentos (página 146, tercer párrafo). En todo caso, el recurrente no aclara en qué sentido y en qué cuantía debe revisarse la cuota de mercado de DIA en el ámbito objeto de la litis, por lo que su alegato no puede prosperar. No debemos olvidar que la carga de la prueba sobre la situación de dependencia económica corresponde al demandante.

El recurrente alude en su recurso a la injustificada resolución contractual del contrato de transporte en el Centro Logístico de Jaén en 2011. Sin embargo, este alegato no resulta útil a los fines pretendidos, pues ni el mencionado contrato es objeto del presente procedimiento ni se acredita en modo alguno que lo ocurrido allí tiene incidencia en el presente enjuiciamiento.

Para terminar este apartado, el recurrente se refiere a que en los contratos celebrados por DIA con los transportistas se hace constar que no se encuentran en situación de dependencia económica, en un texto predeterminado o contrato-tipo.

Este argumento tampoco puede prosperar a los efectos pretendidos, pues la existencia de un contrato- tipo no desvirtúan los razonamientos ya expuestos sobre la ausencia de dependencia económica, lo cual no se ha deducido de lo manifestado por las partes en el contrato, sino del análisis de las circunstancias concurrentes.



TERCERO: LA IMPOSICIÓN DE TARIFAS.- La sentencia recurrida estimó que tampoco podía apreciarse en este caso la explotación de una hipotética situación de dependencia porque la resolución contractual operada por DIA fue conforme a derecho.

En el recurso, el apelante señala que la explotación de la posición de fuerza de la actora se puso de manifiesto tanto en la reducción de las tarifas como en el incumplimiento del plazo de vigencia del contrato.

En este punto, DIA resalta que la recurrente pretende alterar los términos del debate, ya que en la demanda no se relacionó la conducta desleal denunciada con la reducción de tarifas sino únicamente con la resolución del contrato.

Aunque es cierto que en la demanda se habló de imposición unilateral de tarifas por parte de DIA, asiste la razón a la demandada que la conducta desleal tipificada en el art. 16.3 LCD únicamente se postuló respecto a la resolución anticipada del contrato. Así se puede leer en la página 21, párrafo 6º, de la demanda, dentro del apartado sexto de los Hechos de la demanda, titulado 'resolución unilateral sin causa justificada por DIASA antes del vencimiento del plazo de vigencia del contrato'. En el mismo sentido, en los Fundamentos de Derecho, se cita el art. 16.3 LCD para a continuación hacer mención a la jurisprudencia existente sobre resolución contractual.

Esta Sala ha rechazado en numerosas ocasiones la posibilidad de alterar el objeto del debate en la segunda instancia. Así en nuestra sentencia núm. 309/2017 de 16 de junio dijimos lo siguiente: '25. La prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libeli) tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 u 8 de junio de 2016 , entre otras muchas). Por este motivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional mantienen que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 9 de marzo de 2011 , y 18 de febrero de 2014 ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio ).

En relación con la prohibición de introducir cuestiones nuevas en segunda instancia, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 213/2018 de 9 de abril : 'Respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudicium no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC '.

Conforme a lo razonado, esta Sala podrá analizar si la aplicación de las tarifas aplicadas a partir de 2009 fueron aceptadas por la actora o se trata de una imposición unilateral no vinculante desde un punto de vista contractual. Lo que no es posible abordar ahora es si dicha conducta constituye una explotación de una situación de dependencia económica desde la óptica de la Ley de Competencia Desleal.

La sentencia de la anterior instancia rechaza la unilateralidad de la novación de las tarifas a partir de la constatación de los correos intercambiados en fechas 7 de octubre de 2009 , 19 de octubre de 2009 y un fax de fecha 16 de abril de 2010 , de los que el juez 'a quo' deduce que las partes discutieron las diferentes tarifas por los servicios prestados. Asimismo, la aceptación de las tarifas se colige del hecho de que TRANSCARGONSA emitió 60 facturas a lo largo de dos años en las que se hacía aplicación del nuevo marco tarifario.

El recurrente combate este argumento señalando que en el correo que don Jesús Carlos dirigió a sus superiores de DIA, informó del detalle del contenido de la reunión mantenida por TRANSCARGONSA, refiriendo que se puso de manifiesto que las nuevas tarifas no se presentan como la base de ninguna negociación.

Sin embargo, aunque hipotéticamente no hubiera negociación, ello no implica que no hubiera aceptación, pues las nuevas tarifas se vinieron aplicando de forma pacífica por TRANCARGONSA durante dos años en 60 facturas.

A más de lo expuesto, tampoco puede negarse que hubo negociación, como refleja el contenido del correo electrónico aportado como documento núm. 9 de la contestación que resalta la autorización a TRANSCARGONSA de reducir la flota y la modificación de rutas en el contexto de la negociación de las tarifas.

Seguidamente, el recurrente hace referencia a las desviaciones detectadas en la facturación; a la necesaria actualización de tarifas conforme al IPC y a la repercusión del aumento de combustible, conceptos todos ellos que fueron admitidos en la sentencia recurrida, por lo que el argumento carece de utilidad.

Sea como fuere, el apelante no desvirtúa el razonamiento contenido en la sentencia de la anterior instancia relativo a que el ajuste de tarifas tuvo su origen en la crisis económica por la bajada del consumo, lo cual obligó a reducir las rutas y el número de transportes realizados. No obstante lo cual, el transportista siguió obteniendo beneficios por los servicios prestados, según se desprende de la pericial judicial elaborada por el Sr. Teodoro .

En conclusión de lo expuesto, consideramos que el nuevo marco tarifario establecido en 2009 y 2010 fue aceptado por ambas partes contractuales y en consecuencia, la actora no tiene derecho a efectuar la reclamación conforme a las tarifas anteriormente vigentes, de modo que esta pretensión no puede prosperar.



CUARTO: LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.- El recurrente combate la sentencia al atribuir virtualidad resolutoria a la falta de acreditación de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias. Entiende el apelante que ni en el burofax resolutorio de 23 de abril de 2012 ni en la contestación se hace referencia a este aspecto.

El planteamiento del recurrente en este punto no es correcto, ya que el burofax de 23 de abril de 2012 sí hacía referencia expresa a la falta de entrega de documentación acreditativa del cumplimiento de las obligaciones tributarias. La contestación a la demanda también refiere en distintos pasajes el incumplimiento de las obligaciones tributarias (párrafos 34, 62, 64,65, 66, 69 y 77).

Alude el recurrente a que, según se desprende del correo electrónico que obra como documento núm.

17 de la demanda, DIA disponía de un certificado fechado en el mes de mayo de 2011, cuya validez es de doce meses, por lo que, en abril de 2012, fecha en que se produjo la resolución, no era exigible la renovación del certificado, conforme dispone la estipulación octava, apartado g) del contrato.

En este punto, DIA mantiene que exigió a TRANSCARGONSA, en correos fechados los días 25 y 30 de enero de 2012, 13 de febrero y 13 de marzo de 2012, el certificado correspondiente de la Agencia Tributaria. Asimismo se indica que, según consta en la Diligencia de embargo aportado como documento núm.

25 de la contestación, consta una deuda por importe de 262.784,72€. Se indica asimismo que la obligación de TRANSCARGONSA era periódica, lo que requería un certificado en vigor al comienzo de cada ejercicio.

La diligencia de embargo a que se refiere DIA está fechada el 27 de marzo de 2013. Por consiguiente, al ser posterior al requerimiento resolutorio de 23 de abril de 2012, no resulta relevante para decidir sobre la corrección de tal resolución contractual en la fecha indicada de abril de 2012. Cuestión distinta es que la citada causa resolutoria resultara operativa con posterioridad a la resolución anteriormente comunicada.

Compartimos con el recurrente que, según el contrato vigente entre las partes, la obligación de presentar el certificado de la Agencia Tributaria debía renovarse cada doce meses, computando este plazo de fecha a fecha y no por años naturales. No en vano, el contrato (estipulación octava, letra g)), exige la presentación anual del certificado, con anterioridad a que se cumplan doce meses desde la fecha de expedición del último certificado entregado . De este modo, en abril de 2012 se encontraba vigente el certificado de mayo de 2011, de tal manera que la ausencia de otro posterior en esa fecha no era motivo suficiente para resolver el contrato.

En relación a los incumplimientos en materia de Seguridad Social, el recurrente señala que, según la estipulación séptima del contrato, letra a), era preciso que DIA hubiera requerido fehacientemente a TRANSCARGONSA para que subsanase en el plazo de un mes el descubierto, bajo apercibimiento de resolución contractual. Por ello, la recurrente considera que no es suficiente la mera solicitud genérica por correo electrónico.

La lectura de la estipulación séptima, letra a) del contrato pone de manifiesto que ni era necesario que el requerimiento fuera fehaciente, ni tampoco el apercibimiento expreso de resolución. En realidad bastaba la notificación en que se especificara el incumplimiento. Ese requisito se cumplimentó, según consta en los correos aportados en la contestación como documentos números 16 a 20, los cuales fueron remitidos entre enero y abril de 2012.

DIA pone de manifiesto que, según los certificados obrantes al documento núm. 23 de la contestación, TRANSCARGONSA no regularizó su deuda con la Seguridad Social en las fechas precedentes al requerimiento resolutorio, a pesar de los correos electrónicos remitidos al efecto desde el mes de enero de 2012. Es cierto que a fecha 18 de abril de 2012 se detecta una sensible disminución de deuda, pero ello se debe a que DIA atendió en fecha 11 de abril de 2012, el embargo recibido de la TGSS por importe de 36.975,97 €. Las reducciones de la deuda posteriores al 23 de abril de 2012 tampoco pueden tenerse en cuenta para valorar si la resolución operada ese día fue correcta.

DIA resalta asimismo que en el documento resolutorio de 23 de abril de 2012 también se citaba el incumplimiento de obligaciones laborales, aunque esta cuestión se omitió en la sentencia recurrida. Sin embargo, este incumplimiento sí tuvo reflejo en la contestación a la demanda (párrafos 70 y 71), en la que se significó que las nóminas de marzo y abril de 2012 se encontraban pendientes a la fecha de la resolución. El documento núm. 22 aportado con la contestación muestra que la situación no se regularizó por TRANCARGONSA hasta el mes de mayo de 2012.

Cabe destacar que el impago de salarios también constituía causa de resolución conforme a lo dispuesto en la estipulación séptima, letra a) del contrato. Sin embargo, DIA no justifica la notificación previa de la deuda con un mes de antelación a la fecha de la resolución, tal y como determina dicha estipulación.

En cualquier caso, la Sala considera que el incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social a que se ha hecho referencia eran causa suficiente para resolver el contrato de autos. Debemos tener en cuenta que TRANSCARGONSA asumió la obligación de estar al corriente en este tipo de pagos, por las repercusiones legales que el descubierto podría generar en DIA. Las partes atribuyeron gran relevancia a este deber, de modo que su incumplimiento se contempló como causa específica de vencimiento anticipado.

Debemos resaltar asimismo que la documentación de estar al corriente en el pago de la deuda con la TGSS fue reiteradamente solicitada en los meses previos a la resolución, según es de ver en los correos electrónicos a que se ha hecho mención. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la cantidad adeuda superaba los 80.000 € y que la reducción de la deuda sólo tuvo lugar cuando DIA abonó las cantidades embargadas por la TGSS. Aun así, la cantidad pendiente de abono a la fecha de la resolución ascendía a 42.467,37 €.

Por todo lo expuesto, consideramos correctamente resuelto el contrato marco de transporte objeto de estas actuaciones. Tal y como refiere el juez 'a quo' ello excluye el requisito de explotación abusiva que establece el art. 16.2 LCD y también hace decaer la pretensión indemnizatoria anudada a la resolución indebida del contrato. Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO: COSTAS.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRANSCARGONSA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 15 de febrero de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 882/2013.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.