Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 244/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MALAGA
JUICIO Nº 149/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 244/2017
En la Ciudad de Málaga a veintiuno de enero de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,
Interponen recursos CP DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE PLAZA000 que en la instancia han
litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. FRANCISCO
CHAVES VERGARA y defendidos por el letrado D. ROBERTO ALONSO GONZALEZ. Son partes recurridas
HEREDEROS DE Horacio Y HEREDEROS DE Inocencio que comparecen en esta alzada representados
por la Procuradora Dª NOEMI LARA CRUZ ; CENTRO DE ESTUDIOS DE MATERIALES Y CONTROL DE OBRAS
S.A, que comparecen en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS; SOCIEDAD
MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. que comparecen en esta alzada representado por la
Procuradora Dª CONSOLACION PRIEGO CANTARERO ; y D. Jorge que comparece en esta alzada representado
por la Procuradora DOÑA MARTA GARCIA SOLERA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de octubre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda deducida por el Procurador FRANCISCO CHÁVES VERGARAen nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE LA PLAZA000 contra SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS SArepresentada por el/ a Procurador/a CONSOLACIÓN PRIEGO CANTARERO, contra Jorge , representados por la Procuradora MARTA GARCÍA SOLERAcontra Inocencio (HEREDEROS) y Horacio (HEREDEROS), representados por la Procuradora NOEMÍ LARA CRUZ ycontra CENTRO DE ESTUDIOS DE MATERIALES Y CONTROL DE OBRAS SA, representada por el Procurador RAFAEL ROSA CAÑADAS, debo condenar y condenoa SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS SAa que reparelos defectos constructivos siguientes: 1/ filtraciones varias por junta de dilatación de cubierta, 2/ filtraciones varias por muros fisurados o juntas de hormigonado, 3/ filtraciones longitudinales bajo rampa -2 entre losa y muro, 4/ filtraciones varias por coqueras, 5/ filtraciones entre rampa -1 de acceso y muro, 6/ filtraciones entre forjado y muro M1-91, 7/ entrada de agua en casetón de ascensor por desnivel de pavimento, 8/ filtraciones en losa de cimentación por junta de hormigonado, 9/ fisuraciones en la masa estructural de los muros: junta de dilatación en 235-234, 134-135 y 104-103, 10/ fisuraciones en casetones, 11/ fisuraciones en pavimentos verticales de rampa, 12/ fisuraciones en capa de rodadura sobre la losa de cimentación y rotura de losa, 13/ estado de acometida de agua, en cuanto a fisuras y desplome, 14/ entrada de agua por puertas del armario de electricidad y fisuras en caseta de evacuación, 15/ rejilla de ventilación en cuarto de aljibe, 16/ paso de instalaciones en cuarto de aljibe, 17/ deterioro del pavimento, 18/ enfoscados y pinturas, 19/ imbornal de la puerta de entrada por fallo de impermeabilización, 20/ imbornal de la puerta de entrada por sección de desagüe, 21/ herraje sin cortar en pilar de las plazas 10-11, 22/ rotura en pilar en las plazas 34-35.

Debiendo proceder a ejecutar las reparaciones con las soluciones dadas por el perito judicial Sebastián en su informe de fecha 19/02/2015, concretadas en las páginas del mismo 195 en adelante y hasta el final del mismo y en todo aquello que se ha relacionado de su responsabilidad. Absolviéndole del resto de peticiones.

Y debo absolver y absuelvo al resto de demandados de las pretensiones de la demanda.

No se hace expresa condena en costas en cuanto a las causadas a instancia de SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS SA, imponiendo a la demandante el resto de costas causadas a instancia de todos los demás demandados.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de enero 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia, tras acoger la excepción de prescripción de la acción ejercitada al amparo de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, respecto del resto de los codemandados y estimando parcialmente la demanda formulada condena a la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios S.A. a que repare los defectos constructivos que señala en la Parte Dispositiva de la Resolución, y frente a estos pronunciamientos, se alza, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Aparcamiento para residentes de la PLAZA000 , alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación, tras la previa alegación de petición de prueba ( vulneración de las normas sobre la misma) que fue resuelta por esta Sala con desestimación de la petición de práctica de la misma por auto firme de fecha 23 de marzo de 2017: 1) Infracción del artículo 6.2 de la LOE e infracción del artículo 222 de la LEC, al dictar el Juzgado a quo una resolución contraria a la dictada en otra resolución que resulta cosa juzgada material y error en la valoración de la prueba y fijación de hechos jurídicamente relevantes en la formación de la declaración contenida en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada: La recepción definitiva de la obra se produce el 15/06/2004. 2) Infracción del artículo 18.1 de la LOE en relación con los artículos 17.1 y 6.5, todos de la LOE y error en la valoración de la prueba del motivo causante por el que se declara en el F.Dº 4º de la sentencia la prescripción de las acciones respecto de los codemandados absueltos.

3) Infracción de los artículos 14.4, 14.3ª y 17 de la LOE, así como error en la valoración de la prueba respecto de la intervención realizada por la entidad de control CEMOSA. 4) Error en la valoración de la prueba por falta de imparcialidad del perito judicial designado e infracción de norma por no admitirse la recusación formulado ( artículo 125.3 LEC y concordancias). 5) Error de valoración de la prueba en atención a conductas o hechos de relevancia procesal habidas en algunas pruebas. 6) Infracción de normas de la LOE (artículos 3, 4, 5, 7, 10, 12, 14, 17 y de normas tecnológicas de la Edificación que enumera (apartados 7 a 26) y error en la valoración de la prueba respecto de las patologías que presenta el aparcamiento que enumera y su entidad.

Pretensión revocatoria a la que se opone: 1) La representación procesal de la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios S.A., al introducir la recurrente una cuestión novedosa sobre la prejudicialidad de pronunciamiento dictado en otro juicio, en relación a la recepción definitiva de la obra que ha sido acreditado en estos autos se produce el día 15/06/2015 y al no incurrir la Juzgadora de Instancia en ningún error de valoración de la prueba pericial judicial practicada, escogiéndose el perito de común acuerdo entre las partes y pretendiéndose de contrario una recusación extemporánea, sin causa alguna y, en relación con el resto de prueba periciales obrantes en autos, su mera desacreditación con pobre argumentación, cuando, la única prueba que ha quedado desacreditada, reconocido incluso por el perito de la parte actora en el juicio ( cuantificación efectuada) es la que sirve de sopoerte para la pretensiones revocatorias. 2) En segundo lugar, se opone la representación procesal de CEMOSA, al convenir la prescripción de la acción y la falta de legitimación de su representada, al circunscribirse su actuación en esta obra como Organismo de Control Técnico en el marco del seguro decenal. 3)En tercer lugar se opone la representación procesal de Don Inocencio y los herederos de Don Horacio , que se opone a la admisión del recurso de apelación por no cumplir los requisitos exigidos en la Ley Procesal, y en cuanto a la prescripción acogida, obvia la parte la obligatoriedad de la LOE en su plazos, que no permite fijar el díes a quo en un informe de parte, ni incurriendo en error alguno de valoración la Juzgadora de Instancia en orden a la inexistencia de ruina física ni funcional. 4) Por último, también se opone la representación procesal de Don Jorge , al no incurrir la Juzgadora de Instancia en ningún error de valoración ni a la hora de consignar la fecha de recepción definitiva de las obras conforme a la documental acompañada a su contestación que así lo acredita, concluyendo que, a la vista de la entidad de los vicios denunciados ( inexistencia de ruina) computa los plazos de prescripción desde esta fecha y conviene la absolución de su patrocinado, sin que sea de recibo la argumentación de contrario sobre la falta de recepción definitiva de la obra ni sobre la interrupción de la prescripción que alega.



SEGUNDO.- Concurriendo en el escrito de interposición del recurso de apelación los requisitos procesales legalmente establecidos, separación de motivos de impugnación y pretensiones deducidas, se está en el caso de entrar en el primer motivo mismo en el que se alega infracción del artículo 6.2 de la LOE e infracción del artículo 222 de la LEC, al dictar el Juzgado a quo una resolución contraria a la dictada en otra resolución que resulta cosa juzgada material y error en la valoración de la prueba y fijación de hechos jurídicamente relevantes en la formación de la declaración contenida en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada: La recepción definitiva de la obra se produce el 15/06/2004. Pues bien, la cuestión, esto es, si el pronunciamiento en sentencia de esta Sala nº 563 de 9 de diciembre de 2010, recaída en recurso de apelación nº 107/2010 (juicio ordinario nº 1727/06 del Juzgado nº 12 de Málaga), seguido entre la Comunidad recurrente y la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios S.A.), en relación a la ausencia de certificado final de obra y los razonamientos que en la misma se contienen sobre la recepción provisional ( no definitiva) de la obra, tiene o no efecto vinculante ( prejudicialidad) en esta resolución, es una verdadera cuestión nueva. Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'.

Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.

Por otro lado, aceptándose afectos hipotéticos que sí sido objeto de debate ( no expresamente resuelto) el motivo no puede ser atendido, al no concurrir los requisitos exigidos para la estimación de este instituto (triple identidad de personas, cosas y causas de pedir que entre los dos procesos indudablemente ha de concurrir), dado que ni las partes son las mismas en uno y otro juicio, ni tampoco el objeto ni la causa de pedir, pues el juicio anterior versa exclusivamente sobre la obligación o no de subrogarse la Comunidad en los contratos de suministros de agua y electricidad, y ahora se ejercita acción de reparación e indemnización en base a la LOE, por lo que en este nuevo juicio, y en la instancia puede establecerse, con arreglo al material obrante en autos de nuevo la fecha de recepción definitiva de la obra, a efectos de determinar el inicio del cómputo de la prescripción alegada por los demandados, fecha que no es otra que la señalada por la Juzgadora de Instancia ( acta de recepción definitiva de las obras correspondientes al edificio de aparcamientos PLAZA000 de fecha 15 de junio de 2014 obrante al folio 231) en el comparece la promotora (Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios S.A.) y el contratista ( que no firma) y la dirección facultativa (Sres. Jorge y Horacio ), acta que debe estimarse suficientemente acreditativa de la recepción, sin que sea de recibo unas mayores exigencias en su redacción, ni los recelos en su aparición y redacción de la parte que escapan del ámbito de esta jurisdicción civil sin que se haya ejercitada acción penal alguna por la parte.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo, la entidad y calificación de los vicios que presenta la obra denunciados por la parte actora, es necesario entrar previamente en el conocimiento de los mismos, dado que la prescripción opera según la entidad de estos. Pues bien, al respecto la Juzgadora de Instancia concluye, en base al informe pericial judicial, que el edificio es conforme al Proyecto por el que se obtuvo la licencia de obras, proyecto que define las pautas generales para la correcta ejecución de la obra, si bien se efectuaron modificaciones no sustanciales en obra que no son determinantes de posibles consecuencias nefastas, conclusiones que esta Sala comparte y así se establece: a) Si lo ejecutado es conforme al proyecto.

Cimentación. El sistema definido en proyecto y el ejecutado fue el que indicaba el estudio geotécnico, pero, si bien existe grava, no existe hormigón de limpieza, lo que no supone deficiencia para la cimentación ni para la estructura, sino que hace más difícil homogeneizar el plano, pero no lo impide. En cualquier caso, mantiene el perito judicial que la zahorra, aunque definida en Proyecto, tampoco es esencial cuando se excava a más de seis metros de profundidad, dado que a esa profundidad la capa de subsuelo es homogénea. Sostiene el perito judicial que de haberse ejecutado con muros pantalla, hubiese dado lugar a muchas más juntas de dilatación y, por lo tanto, hubiese aumentado el riesgo de filtraciones. CEMOSA (OCT) revisó y aprobó.

Saneamiento. Debido al nivel freático del subsuelo, se incorporó al proyecto un sistema de red perimetral a base de canaletas, por encima de la losa de cimentación, para la recogida de las posibles aguas filtradas y que terminaría en dos arquetas de bombeo. Finalmente se han ejecutado dos pozos para regular el nivel freático y evitar, así, subidas descontroladas de agua del subsuelo.

Estructura, hay conformidad entre lo proyectado y lo ejecutado.

Cubiertas, no hay sustanciales diferencias entre lo proyectado y lo ejecutado, habiéndose producido cambios en ejecución que no repercuten en su definición urbanística.

b) Existencia o no vicios en estos elementos estructurales: - Muros perimetrales. Se ejecutaron por el sistema de bataches y no por lo proyectado de muros pantallas.

El sistema es adecuado para la función perseguida y menos complejo (perito judicial) llegando a añadir el ingeniero Alberto que, incluso, pueden mejorar la estanqueidad al suponer mayor protección por fuera. Se localizan dos patologías concretas en los mismos. Una de ellas en la propia junta de dilatación, que hubo de ejecutarse dada la dimensión de la edificación. En su aspecto visual parece una grieta. Pero mantienen la mayoría de técnicos, y corrobora el perito judicial, que no se trata de grieta, sino de fisura provocada por la falta de señal de la misma y la lechada que la tapa y los movimientos de retracción y dilatación del hormigón, que no afecta a la losa de cimentación, sino a la capa exterior. Las consecuencias son mayormente estéticas, pero no va a dejar de admitirse que una actuación permanente con el paso del tiempo causaría problemas de habitabilidad. En cualquier caso, el movimiento que ha provocado la fisura es el propio para el que se ha ejecutado la junta de dilatación, con lo que la misma ha cumplido su función desde el mismo momento en que no ha afectado a ningún elemento estructural. El otro punto que presenta patología es el trazado vertical en el que se aprecian dos fisuras que provocan filtraciones. En todo caso, respecto de estos dos defectos, no comprometen la estabilidad de la edificación.

- Losas de forjado. Existen pequeñas fisuras en planta -1, en torno a las plazas 55-56 y microfisuras alrededor de alguno de los pilares. La causa es la retracción de la capa de acabado que no compromete la estabilidad de la edificación.

- Pilares. Existen 61 en cada planta. Solo se aprecia fisura en el pilar existente en las plazas 34-35. Provoca deterioro por filtraciones de agua que entran por la cubierta desde la junta de dilatación fisurada y referida en el punto anterior. No afecta a la estructura ni a la estabilidad del edificio.

- Losa de cimentación. Existen fisuras de trazado irregular. Tras llevar a cabo tres catas, el perito judicial comprueba que las fisuras no tienen continuidad en todo el espesor de la losa y que se localizan en la capa de revestimiento. Una cuarta cata en el aparcamiento 144 de la planta -2 presenta entrada de agua que no proviene de la rotura de la losa de cimentación, sino de una junta de hormigonado. La entrada de agua es escasa y no puede provocar inundación. Considera el perito judicial que en la losa de cimentación se cumple con las cargas y presiones hidrostáticas a la que está sometida desde el punto de vista de resistencia mecánica, afectando las fisuras sólo a los recubrimientos con valores de deformación muy inferiores al valor de ese tipo de estructura y terreno, por lo que concluye que no se está hundiendo. En cuanto a la capa de rodadura, considera que la causa de las fisuras y micro fisuras son debidas a falta de armadura para absorber los esfuerzos de tracción del hormigón, localizándose en zonas donde el espesor es superior a 5 cm, incrementadas, algunas, por los efectos de la retracción.

En definitiva, considera que existen puntuales vicios constructivos que no afectan a la estabilidad del edificio.

Afectan a las condiciones estéticas, pero dado que existen puntuales filtraciones, y siguiendo con la doctrina jurisprudencial, se ha de concluir que son también vicios que afectan a la habitabilidad.

c) En cuanto a la existencia de pozos de extracción de aguas freáticas, es un sistema común, empleado con asiduidad, en este tipo de edificaciones que se encuentran bajo el nivel freático. El perito judicial realiza en su informe un estudio de caudales de los dos pozos y comprueba que realizan su función correctamente y que está conectado a la red general de alcantarillado, sin perjuicio de que las bombas no se activen en un preciso momento. La causa de la no activación puntual la achaca a la falta de mantenimiento de la instalación, pero no al funcionamiento en sí, entendiendo que la operación a efectuar es la puesta a punto y comprobación de la instalación.

d) En cuanto a la existencia de filtraciones activas por presencia de nivel freático o pluviales y presión hidrostática, confirma el perito judicial que existen filtraciones puntuales en seis puntos de la planta -1: 1/ junta de dilatación cubierta, 2/ junta de dilatación vertical entre plazas 10-11, 3/ junta en muro de loa de cubierta, 4/ pasatubos en muro, 5/ en el encuentro del cerramiento vertical con la rampa, 6/ gotera en el nivel de la, cubierta. A día de hoy están reparadas la 2, 3 y 4, y se mantienen existentes la 1, 5 y 6. Estas últimas filtraciones son de aguas pluviales. Y en el sótano -2 hay 12 puntos de filtración: 1/ en al junta de dilatación del muro en plazas 134-135, 2/ en el paramento vertical de las plazas 135-136, 3/ en el paramento vertical de las plazas 137-138, 4/ en el encuentro superior del muro con la losa en plaza 139-140, 5/ en el encuentro inferior de la losa y el muro en plaza 144, 6/ junta en la losa de plaza 144, 7/ en el encuentro de la rampa y el muro, 8/ en el paramento vertical bajo de la rampa, 9/ en el muro de las plazas 231-232, 10/ en el pasatubo del muro, 11/ en el muro de la plaza M-216, 12/ en el muro de las plazas 221-222. De ellas se mantienen existentes a día de hoy la 1, 2, 3, 6, 7, 8 y 9. Considera que tales filtraciones aún existentes no son causa de inundación alguna.

Entiende que la inundación que tuvo lugar en junio de 2.003 se debió precisamente a la falta de puesta a punto del sistema de bombeo.

e) En cuanto al pavimento de la rampa, mantiene el perito que en proyecto se diseñó con baldosa de hormigón antideslizante y que lo ejecutado es con hormigón aplantillado, opción empleada y correcta para el acabado de este tipo de edificios. Presenta deterioro, pero entiende que es debido al tránsito de vehículos continuo y que las fisuras existentes en forma de palmera son debidas a la retracción del hormigón, sin consecuencias estructurales, definiéndolas como fisuras muertas. Son calificables de defectos por falta de mantenimiento, por cuanto que deben ser tratadas periódicamente con resina o mortero de reparación, dado el continuo paso de vehículos que hace inevitable su deterioro, considerando que si se hubiesen colocado baldosas, tal y como estaba proyectado, se correría mayor riesgo de entrada de agua.

f) Aseo. Se encuentra ubicado en la planta -2. Tiene suministro de electricidad y agua. La cisterna está rota, por lo que el suministro de agua está cortado. El sistema de bombeo o triturador sanitario no funciona. Pero el lavabo y el inodoro sí están conectados al equipo de bombeo. No existe pérdida de agua. El motivo por el que no funciona el triturador puede ser: 1/ la falta de mantenimiento, 2/ la puesta a punto incorrecta o no ejecutada, 3/ defecto de fabricación. Estas últimas las descarta el perito desde el mismo momento en que los equipos contaban con su garantía. Por ello, considera, visto el estado en el que se encuentra el aseo, que existe una absoluta falta de mantenimiento y que, posiblemente, cuando se inundó en 2.003 pudo quedar afectado el sistema eléctrico, considerando como causa de su no funcionamiento posterior la pasividad de la CP.

e) Otros defectos, como la alegación de falta de sistema de protección de incendios, deben ser analizados desde la perspectiva de que los proyectados y ejecutados contaron con el visto bueno de los técnicos del Real Cuerpo de Bomberos, siendo innecesarios los rociadores de acuerdo a la normativa aplicable, interpretada ésta en toda su extensión y comprensión. Y contrariamente a lo sostenido por la Comunidad recurrente, consta en autos (informe de SMASSA) que el Real Cuerpo de Bomberos emite informe favorable con fecha 1 de diciembre de 2001 (documento anexo 3-2 ) que se presenta al Departamento de Disciplina y Protección Urbanística de la Gerencia de Urbanismo ( anexo 3-4).

f) En cuanto a las acometidas de agua y la puerta que cierra el habitáculo, baste decir que en el año 2.005 existían las mismas y que ahora no están, por lo que no cabe más que concluir que su ausencia es debida a falta de mantenimiento, siendo inicialmente correctamente instaladas sin existencia de fugas. También existe una fisura entre la caseta de ventilación y el armario de contadores aparecido después del segundo informe del perito Sr. Cipriano y antes del último de 2.011. Se ha debido al asiento de dos elementos constructivos.

g)Las piezas de pavés rotas no son más que consecuencia de la falta de mantenimiento.

h) Fisuras en el suelo de la caseta de evacuación. Inicialmente no existía puerta, que fue colocada con posterioridad. Desde la colocación de esta puerta no existen filtraciones, dado que la mancha existente es la inicial, seca, antes de la colocación de la puerta. El agua venía provocada por las acometidas desde el cuadro general de los contadores. La fisura tan sólo afecta al revestimiento exterior, siendo, por tanto, consecuencia de una falta de acabado.

i) En cuanto al estado de las rejillas de ventilación y paso de instalaciones que afectan al cuarto de aljibe, son defectos de acabado por cuanto que no se han revestido y acabado correctamente.

j)El deterioro del pavimento no procede de la entrada puntual de agua, sino del uso continuo y su falta de mantenimiento.

k)Las filtraciones puntuales sí han causado deterioro en los enfoscados y pinturas.

l) Las fisuras en casetones sólo afectan al revestimiento. En la actualidad no existen filtraciones en este elemento, por lo que entiende el perito judicial que, habiendo existido, la solución ha venido dada por la corrección de la impermeabilización, quedando sólo los efectos estéticos de aquellas filtraciones.

m)Desde el exterior entra agua en una de los casetones, designado como B. la causa es un fallo en el replanteo de las cotas.

En los muros laterales en su unión con la losa existen desconchones y pérdida de revestimiento que sólo puede ser imputable a una falta de mantenimiento. Pero existen también pequeñas fisuras de trazado horizontal que son debidas a la unión de dos materiales de distintas características que son reparables.

n) Caseta de entrada. La puerta presenta actos vandálicos. No pueden ser achacados a los agentes constructivos. Desprendimiento de revestimiento en la parte inferior. Es también un acto vandálico inimputable a los litigantes. Fisura al nivel del pavimento y acera. Se debe a las diferentes características de los materiales que se unen, perfectamente reparable.

ñ) Hundimiento de los viales y acera de la calle Fortuna, achacando la causa la actora al descalce continuado de la extracción de las aguas freáticas por el sistema escogido de bombas de achique. Al respecto mantiene el perito judicial que en nada afecta el sistema empleado en el aparcamiento para drenar el agua freática y, que en todo caso, será un problema del Ayuntamiento. La fisura que aparece en el asfalto se corresponde con el corte que se hizo para la excavación del aparcamiento sin ninguna trascendencia.

o)Entrada de agua desde la rampa por su deficiente ubicación y sobrecarga al pozo principal. El perito judicial sostiene que no existe sobrecarga ni está mal ubicada la rejilla, sino que se puede deber a que existe una pequeña filtración en el imbornal de acceso, bien por deterioro en la impermeabilización, teniéndose en cuenta que aparece en el informe de la parte actora de 2.011, no desde su inicio, bien por un defecto en el encuentro del tubo de salida, bien porque la sección del conducto de evacuación es inferior (100 mm) a lo exigido por normativa (150 mm) p) En el pilar existente en las plazas 10-11 se ha dejado un hierro a la vista, suponiendo ello un defecto de acabado estético, sin mayores consecuencias. E igualmente en el pilar de hormigón de la plaza 34-35 aparece una rotura de una de las esquinas, provocada por el proceso de desencofrado que no tiene más consecuencias que las estéticas.

q) Ruidos por el paso de vehículos en determinadas plazas de la planta -1. No se detectada nada anormal por el perito judicial que sí aprecia fisuras propias consecuencia de la retracción del hormigón en el pavimento de esas plazas, sin mayores consecuencias que las estéticas.

r) Vibraciones que provoca el tubo del grupo electrógeno al atravesar el paramento es un defecto de acabado que en la actualidad está perfectamente sellado, faltando sólo el repaso de pintura.

s) Funcionamiento del ascensor. En la actualidad no funciona. La patología se recoge por primera vez en el informe de 2.011. Entiende el perito que se trata de falta de mantenimiento.

t) En cuanto a la altura libre de las plantas, a fin de que se cumpla la normativa se dio solución a la colocación de los tubos en el fondo de determinadas plazas de aparcamiento en donde menso molestan, siendo una solución adecuada a las circunstancias. Que ni afecta al tránsito de vehículos ni al uso de las plazas, aunque llegue a estar mínimamente por debajo de la altura mínima exigida de 2,30 m. La sección de 35 cm de algunos tubos colocados en determinadas plazas de aparcamiento tampoco impiden su uso y estaban a la vista cuando la adquirieron sus actuales propietarios.

En conclusión, de todos los posibles defectos enumerados y de los que únicamente constata el perito judicial, ninguno responde al concepto de ruina, ni física ni funcional, aunque sí afecta mínimamente a la habitabilidad, como se puede desprender de lo manifestado por la mayoría de peritos actuantes y por el propio perito judicial, siendo muchos de ellos defectos de acabado.

Conclusiones que esta Sala no puede sino hacer suyas, a la vista y conclusiones del informe pericial judicial, perito nombrado de común acuerdo entre las partes y que no puede ser recusado sino por los motivos taxativamente enumerados en el artículo 343 de la LEC. En todo caso, incluso previa tacha, la prueba pericial se valora conforme a las reglas de la sana crítica. El art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989).

B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991).

C) También, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'.

En el caso, la pericial de la parte, perito Sr. Cipriano Molina, en la que parte recurrente basa sus motivos de impugnación en orden a los vicios constructivos denunciados, es prueba que ha quedado desvirtuada por la pericial judicial, ciertamente más objetiva y que ha contemplado también las obras realizadas con posterioridad al mismo, llegando incluso el perito a dudar sobre la valoración de daños realizada en su informe. Prueba que además, como señala la Juzgadora de Instancia, es coincidente en líneas generales con informes emitidos con anterioridad (SURCAYER S.A.. GEOTÉCNICO, informe de REVIS SERVICIOS INTEGRALES PARA SEGUROS, como también el informe HP Ingenieros de julio de 2012 emitido por los Sres Alberto y Federico e informe de Arquitecto Técnico Don Florian , que vienen a corroborar la objetividad del informe pericial; más no constituyen la prueba tenida en cuenta por la Juzgadora ( ni por esta Sala) para llegar a las conclusiones establecidas en la sentencia recurrida ( lo que hace infructuoso el intento de desacreditación de la parte recurrente de los emisores de los mismos), pues se insiste, la sentencia se basa exclusivamente en el informe pericial judicial para llegar a concluir la inexistencia de ruina funcional mantenida por la parte demandante, estableciéndose la entidad de los vicios, base de la prescripción alegada, sin que la metodología ( manipulaciones para la parte) utilizada de comprobación sobre el terreno (reconocida), en algún momento, por el perito judicial, pueda enervar esta conclusión. Por tanto, es la prueba practicada en la instancia la que, en modo alguno, permite convenir las denunciadas infracciones de normas de la LOE (artículos 3, 4, 5, 7, 10, 12, 14, 17 y de normas tecnológicas de la Edificación que enumera (apartados 7 a 26), negadas en la pericial judicial practicada, de ahí que quede circunscrita la condena a las veintidós patologías por las que se condena en la instancia a la promotora-vendedora a su reparación: 1/ filtraciones varias por junta de dilatación de cubierta, 2/ filtraciones varias por muros fisurados o juntas de hormigonado, 3/ filtraciones longitudinales bajo rampa -2 entre losa y muro, 4/ filtraciones varias por coqueras, 5/ filtraciones entre rampa -1 de acceso y muro, 6/ filtraciones entre forjado y muro M1-91, 7/ entrada de agua en casetón de ascensor por desnivel de pavimento, 8/ filtraciones en losa de cimentación por junta de hormigonado, 9/ fisuraciones en la masa estructural de los muros: junta de dilatación en 235-234, 134-135 y 104-103, 10/ fisuraciones en casetones, 11/ fisuraciones en pavimentos verticales de rampa, 12/ fisuraciones en capa de rodadura sobre la losa de cimentación y rotura de losa, 13/ estado de acometida de agua, en cuanto a fisuras y desplome, 14/ entrada de agua por puertas del armario de electricidad y fisuras en caseta de evacuación, 15/ rejilla de ventilación en cuarto de aljibe, 16/ paso de instalaciones en cuarto de aljibe. 17/ deterioro del pavimento, 18/ enfoscados y pinturas, 19/ imbornal de la puerta de entrada por fallo de impermeabilización, 20/ imbornal de la puerta de entrada por sección de desagüe, 21/ herraje sin cortar en pilar de las plazas 10-11, 22/ rotura en pilar en las plazas 34-35, conforme a las soluciones contenida en el informe del perito judicial Don Sebastián .

En consecuencia, los motivos 4º, 5º y 6º del recurso habrán de ser desestimados.



CUARTO.- Y establecidas así las entidad de las patologías, los plazos de caducidad son de tres años para los defectos de habitabilidad, centrados fundamentalmente en las filtraciones y humedades a través de determinadas fisuras, y el de un año para los defectos de acabado, quedando fuera los reseñados en el informe pericial de mantenimiento que la Comunidad constituida ha de afrontar, como señala la Juzgadora de Instancia, sin quepa interrupción de la prescripción por intentos de mediación, en cuanto no se formula reclamación recepticia ni cabe tampoco por reclamación previa a la promotora. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016, referidas al artículo 1951 del Código Civil, pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)'. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'. Y al efecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 451/2016 de 1 julio 'la sentencia confunde el cómputo de los plazos prescriptivos del artículo 18 LOE con los de garantía del artículo 17, y parece situar el inicio de aquellos con la terminación de estos al hacerlos correr en su integridad. Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013 - responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil ), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan'. En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 761/2014 de 16 enero 'La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006). En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria , no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).

Y constado el acierto de la Juzgadora de Instancia al estimar la excepción de prescripción alegada por los codemandados absueltos, huelga cualquier pronunciamiento sobre la intervención realizada por la entidad de control CEMOSA, dado que la excepción que se acoge ya es perentoria o de fondo, lo que supone la desestimación de todos los motivos de impugnación y la integra confirmación de la sentencia recurrida y de los argumentos contenidos en la misma.



QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Aparcamiento para residentes de la PLAZA000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.