Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 444/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00020/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26036 41 1 2015 0002530
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2016
Recurrente: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - ARNEDO
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA
Abogado: SILVIO GARRIDO PERAN
Recurrido: Berta
Procurador: MARIO SUBIRAN ESPINOSA
Abogado: PEDRO RUBIO ROYO
SENTENCIA Nº 20 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIADON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 12/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (La Rioja), a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 444/2017; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Calahorra (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Arnedo contra Dña. Berta , absolviendo a ésta última de todos los pedimentos de la demanda. Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, desestimatoria de la demanda por la misma formulada contra Doña Berta , interpone la demandante, Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Arnedo (La Rioja) recurso de apelación solicitando su revocación y se dicte sentencia estimatoria de la acción declarativa de dominio deducida en la demanda 'declarando que la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la Calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Arnedo (La Rioja) es propietaria del elemento común consistente en el espacio informado en el dictamen del arquitecto técnico D.

Jesús María de 11.12.2015 (documento 17 de la demanda) un espacio situado en la finca registral NUM001 a la derecha del edificio mirando desde la fachada principal y en el que en la expresada fecha radicaba un local/negocio dedicado a la reparación de calzado y cerrajería. Tiene una superficie construida de 49,41 m2 y útil de 43,40 m con 13 metros de fondo y 3,22 metros de ancho a comienzo del paso y 3,78 metros al fondo del paso; Sus linderos son: al frente (oeste), Calle DIRECCION000 ; izquierda (norte) locales comerciales número uno y dos del título constitutivo, regístrales 10432 y 10433; fondo (este) Aurelio (continuando espacio de servidumbre a favor de la parcela NUM001 donde se sitúa el edificio sobre la parcela NUM002 ) y derecha (sur), herederos de Germán , obligándose a la demandada, Sra. Berta , a estar y pasar por esta declaración, por carecer de título legítimo que le autorice para la ocupación del espacio de servidumbre de paso que pertenece a la Comunidad actora, y ellos con expresa condena al pago de las costas causadas en primera instancia.' La demandada-apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de partir de que no formulada reconvención por la parte demandada en el presente procedimiento el objeto de la litis se contrae a la acción declarativa de dominio deducida en la demanda y desestimada en la sentencia de primera instancia.

Asimismo, hemos de señalar que no se deduce en la demanda acción confesoria de servidumbre, ni ninguna respecto del derecho de servidumbre que la parcela NUM001 pueda ostentar sobre la colindante NUM002 , por lo que la alegación vertida en el recurso (pag. 24) de ser 'ese derecho, y no otro, el que es objeto de discusión en el presente pleito' no puede ser admitida, como tampoco las que en el mismo sentido incluye respecto 'al derecho de paso' de la parcela NUM001 'como predio dominante sobre la finca colindante NUM002 ( Aurelio ) objeto de este pleito' (pag. 26 del escrito de recurso) y las que las desarrollan (pags. 23 a 27 del escrito de formulación del recurso de apelación). Basta al respecto la lectura del escrito de demanda que desde su encabezamiento expresa que la acción que se ejercita es la acción declarativa de dominio en relación con el espacio que identifica. Por tanto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de La Ley Procesal Civil y al principio pendente apellatione nihil innovetur, han de ser de plano rechazadas dichas alegaciones.



TERCERO.- Partiendo de lo expuesto en el precedente, hemos de considerar que como señalamos en la sentencia de este Tribunal nº 104/2017, de 16 de junio, 'como expone respecto de la acción declarativa de dominio la sentencia nº 142/2017, de 25 de abril, de la Sección 4ª de La Audiencia Provincial de La Coruña, 'La prosperabilidad de la mentada acción exige los mismos requisitos que la acción reivindicatoria, excepto la posesión por parte del demandado, cuya restitución se postula mediante el ejercicio de esta última acción, que es de condena, y que no se conforma, por lo tanto, con la simple declaración de propiedad, que es lo que persigue la acción declarativa de dominio ejercitada.

Así resulta entre otras de la STS de 26 de marzo de 2012, que señala: 'Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( STS de 17 de enero de 2001). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante y segundo la identificación, como cosa señalada y reconocida tanto en su superficie como en su contenido' ( SSTS de 30 de diciembre de 2004, 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011).

Más recientemente, la STS de 19 de julio de 2012 se expresa al respecto en los términos siguientes: 'La acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio [. . .] se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación; por todas, la STS de 2 de noviembre de 2006 '.

En definitiva, como señala la más reciente STS 64/2016, de 12 de febrero, las diferencias entre la acción declarativa de dominio y reivindicatoria radica en los términos siguientes, la primera pretende la declaración del derecho, sin incluir la reivindicación de la posesión, y la segunda, supone la reclamación de la posesión que ostenta el demandado, es decir, la restitución de lo que se reivindica. ...

...como establece una conocida doctrina jurisprudencial ( S.S.T.S. de 6 de febrero de 2013 nº 350/2013, nº 4852/2011, de 30 de junio, entre otras muchas) la prueba del dominio incumbe a quien ejercita la acción reivindicatoria o declarativa de dominio, como hecho constitutivo de las mismas, resultando inútil la valoración del título de dominio del demandado, pues este no necesita acreditar su dominio. Si el demandante no prueba su dominio ha de dictarse sentencia absolutoria. No es preciso que el demandado pruebe su derecho, sino simplemente que el demandante no acredite el suyo. Y, si bien algunas sentencias del Tribunal Supremo han planteado la necesidad de confrontar los títulos de las partes, sólo se produce tal contradicción en una segunda etapa o fase, cuando se ha acreditado por el actor que su título de dominio ampara la zona reivindicada y el demandado opone que también posee título'. En igual sentido la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida nº 4/2019, de 7 de enero.

En similar sentido, expresamos en la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja nº 230/2015, de 19 de octubre, 'la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 10 de Febrero de 2012 dice: '

SEGUNDO.- Como esta misma Audiencia expresa en sentencia nº 59/2011, de 28 de febrero: 'La acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda, como ha puesto de relieve la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.T.S. de 5 de junio de 2000) exige para su acogimiento la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma, añadiendo que la carga de la prueba corresponde al actor, señalando, aun refiriéndose a la acción reivindicatoria, la S.T.S. de 14 de mayo de 1998, que la procedencia de la reivindicatoria viene determinada no por la titulación que tenga el demandado en relación con la finca y la cabida que de ella se deduzca, sino por la presentada por los promotores de la acción, demostrativa de que el terreno reclamado sea al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido. Es decir, no se trata de debatir sobre la nulidad del título del demandado, aún pretendida por la parte actora, sino sobre la validez y eficacia del título invocado por el actor para amparar el dominio cuya declaración insta del órgano jurisdiccional. El demandado no tiene obligación de probar que a él le corresponde la finca que se reclama y, por tanto, no hay necesidad de examinar si el título que ostenta o los documentos en que ampara su oposición a la acción declarativa ejercitada por el actor es o no justificativo del dominio, bastando que el actor no acredite el suyo para que el demandado tenga que ser absuelto....Cierto que no es indispensable la presentación de un título escrito de dominio que acredite el derecho de propiedad, sino que basta que se demuestre por los distintos medios de prueba admitidos en derecho'....'Se necesita que el actor pruebe su título de propiedad, no que el demandado pruebe su derecho, y, en segundo lugar, la identificación, como cosa señalada y reconocida, e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido', es decir, que la finca sobre la que en la demanda se alega ostentar el dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título de legitimador. Y, respecto a este último requisito, señala la STS nº 289/2010, de 12 de mayo, con remisión a la de uno de diciembre de 1993, que 'la identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de Febrero de 2012 dice: 'Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Abril de 2010: 'Es el demandante quien ha de acreditar cumplidamente la condición de pretensión judicializada que ejercita ( SSTS de 16 de abril de 1971, 17 de octubre de 1981, 8 de marzo de 1996, 27 de julio de 1997, 14 de marzo y 13 de octubre de 1998, 23 de noviembre de 1999 entre otras muchas), de manera tal que la insuficiencia o deficiencia probatoria sobre tal extremo pesará en el proceso en contra de la apelante, en virtud de la normativa propia de la carga de la prueba, expresada en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus recíprocas pretensiones; consecuencia procesal que también refleja la jurisprudencia ( STS de 24 de octubre de 2000).'....



CUARTO.- En el caso enjuiciado, en la escritura de 18 de mayo de 1971, de obra nueva y constitución en propiedad horizontal, aportada a los folios 21 y siguientes de los autos, se expresa como extensión de la parcela NUM001 , 'doscientos ochenta y tres metros cuadrados de superficie', y se señala que el edificio construido 'ocupa una superficie aproximada de ciento ochenta y ocho metros cuadrados, ya que no se ha ocupado toda su superficie por el trazado de la DIRECCION000 y por un paso a favor de la finca de don Victoriano de tres metros de ancho, por el lindero con los herederos de Germán '. Asimismo, al expresar los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, refleja dos locales comerciales, y en ambos se indica lindero a la derecha entrando 'paso de servidumbre', y así se refleja de modo gráfico en el plano, obrante al folio 100, efectuado por el perito arquitecto técnico Don Jesús María que incorpora al informe realizado a instancia de la parte actora adjuntado a la demanda; el terreno sobre el que se constituye el 'paso a favor de la finca de Don Victoriano de tres metros de ancho, por el lindero con los herederos de Germán ' se excluye expresamente del edificio que se constituye en propiedad horizontal, dividido en elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que se describen: dos locales comerciales en la planta baja, ambos lindantes a la derecha con el paso de servidumbre (y asi consta en el Registro de la Propiedad-folios 32 y 33 de los autos-) y ocho viviendas (dos por planta). En la misma escritura se expresa como elemento común el patio interior y que los ocho cuartos trasteros son anejos del piso al que se adscriben.

En suma, en la escritura de declaración de obra nueva y constitución en propiedad horizontal el terreno reivindicado se excluye específicamente como elemento integrante del edificio y se señala como lindero de los dos locales comerciales construidos en la planta baja.

Cinco meses después, en fecha 22 de octubre de 1971 (sin que conste transmisión anterior alguna de elemento integrante del edificio) Don Emiliano y Don Victoriano , otorgan escritura pública por la que este renuncia a la servidumbre constituida en la escritura de compraventa de 29 de mayo de 1961 (folios 42 y siguientes) de sus respectivas fincas. Dicha servidumbre de paso se estableció como en la escritura se expresa (folio 50 de los autos) 'para el servicio de la finca de Don Victoriano ', como la constituida sobre la parcela de Don Aurelio en la misma escritura de 29 de mayo de 1961 se estableció 'para el servicio de las fincas de Don Emiliano y Don Victoriano '. Esto es, el paso de tres metros de anchura a lo largo del lindero sur de la finca de Don Emiliano ( NUM001 ), junto a la pared medianera con la huerta de herederos de Germán , y que será prolongación del establecido sobre la finca de Don Aurelio ( NUM002 ) se establece a favor de la finca NUM003 (folio 50 de los autos) de Don Victoriano . Y en fecha 22 de octubre de 1971 ambos propietarios Don Emiliano como propietario del predio sirviente ( NUM001 ) y Don Victoriano como propietario del predio dominante ( NUM003 ) convienen que, tras la renuncia de éste a la servidumbre constituida en la escritura de compraventa de 29 de mayo de 1961( abonando por ello Don Emiliano 80.000 pesetas a Don Victoriano según documento obrante al folio 186), constituyen una nueva servidumbre de paso para personas, ganado y vehículos en cuanto sirvan a las necesidades del predio dominante ( NUM003 ), siendo predio sirviente la finca de Don Emiliano ( NUM001 ) 'en la parte no edificada y en línea con la calle de DIRECCION000 , frente al predio dominante' (folio 188 de los autos).

A pesar de la reiterada alegación por la parte recurrente de que Don Emiliano al suscribir la escritura de 22 de octubre de 1971 dispuso de un bien que ya no le pertenecía, no consta transmisión anterior de elemento alguno del edificio con anterioridad a esa fecha, con carga de la prueba que a la actora correspondía y no ha cumplido, y en todo caso, actuó Don Emiliano como único propietario del terreno sobre el que se había constituido la servidumbre expresamente excluido del edificio en la escritura de declaración de obra nueva y constitución en propiedad horizontal.

Aporta la parte actora con la demanda informe pericial realizado por el arquitecto Don Jesús María (folios 99 a 102) que indica que el local existente a la derecha de los dos construidos en el edificio se corresponde con la zona para paso constituido en 1961, extremo no cuestionado; por tanto, ese local o terreno no se integra en el edificio constituido en propiedad horizontal sino que desde el inicio quedó excluido del mismo en las dimensiones del paso establecido en 1961 'tres metros de anchura' y 'cuatro metros cincuenta centímetros' de altura, ya que en la misma escritura de 29 de mayo de 1961 se establecía que Don Emiliano como titular del predio sirviente podrá construir sobre el terreno ocupado por dicho paso, sin limitación y construir sobre él voladizos, miradores o cualquier construcción en vuelo, siempre a una altura no inferior a cuatro metros cincuenta centímetros ( folio 50 de las actuaciones), y por ello no cabe aceptar la alegación de la parte recurrente de que el local o terreno se localice dentro de la caja del edificio y que se sirve del suelo, cimentaciones y la propia estructura de la construcción en la que ocupa una superficie en planta baja de casi cincuenta metros cuadrados, cuando ninguna prueba se aporta de que así sea.

Como señala el informe pericial emitido a instancia de la demandada por el arquitecto Don Marcos el local surge tras la extinción de la servidumbre inicial al cerrarlo Don Emiliano colocando sendas puertas a la entrada y salida del paso transformándolo en local que coincide con la servidumbre de paso que gravaba la finca NUM001 de Don Emiliano a favor de la NUM003 de Don Victoriano , espacio de 3 metros de ancho por 17,50 de largo y 4,50 metros de alto que dejó sin construir Don Emiliano al edificar en la parcela NUM001 . El local como tal obtuvo suministro eléctrico en 1987 y licencia de apertura en 1991, habiendo tenido uso comercial desde entonces.

La parte actora pretende que el local antes paso es un elemento común de la propiedad horizontal, porque los pasos son elementos comunes según el artículo 396 del Código Civil, y porque no se acredita como privativo en el título constitutivo. Tampoco puede estimarse tal alegación. En el Título no consta el paso porque se excluye expresamente de la edificación, según hemos expuesto, y excluido no se integra en la edificación ni como elemento común ni como privativo; pero es que, además desde 1974 a instancia de los propietarios integrantes de la comunidad consta el local en el Catastro (folios 268 y 269) como elemento privativo asignándole una cuota de participación, con modificación de la atribución de cuotas que establecía para los dos locales la escritura de constitución de la propiedad horizontal de 15% y 5% que constan en el Catastro como un único local con un coeficiente de participación del 15%, incluyendo el local constituido en el terreno sobre el que se estableció el paso, como un segundo local del edificio con un coeficiente de participación del 5%. Al margen de la eficacia de tal constancia catastral, en tanto la cuestión que nos ocupa es si la actora ha acreditado la propiedad del terreno respecto al que solicita la declaración de dominio (no la legalidad de la 'redistribución' de cuotas o de la inclusión de un elemento nuevo en la comunidad que no existía en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal), a los efectos que pretende la actora, tal constancia catastral resulta adversa, porque expresamente se considera tal local como elemento privativo atribuyéndole un coeficiente de participación del 5% en el valor total del inmueble, lo que no coincide con la constancia en el Registro de La Propiedad, de la declaración de obra nueva y constitución en propiedad horizontal del edificio, además de que la inclusión en el Catastro no constituye per se un justificante del dominio, al no corresponder la determinación de titularidades dominicales a los órganos administrativos encargados del Catastro. En todo caso, como decimos, el terreno, espacio o local a que se refiere la demanda consta como elemento privativo y no común como sostiene la actora.

Por todo lo expuesto, considerando adecuada la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo y no acreditado por la parte actora el dominio pretendido, ha de ser rechazado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.



QUINTO.- Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de La Ley Procesal Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales Doña Gema Mues Magaña, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ARNEDO (LA RIOJA), contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 12/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº 444/2017, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de La Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.