Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 270/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00020/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006054
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2017
Recurrente: Andrea
Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ
Abogado: ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
S E N T E N C I A 20/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veinticinco de enero del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Procedimiento Ordinario Nº
604/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 270/18 ; han sido partes en este
recurso: como demandante-apelante DOÑA Andrea representada por la Procuradora Doña Mar Serrano
Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Del Castillo Alonso y como demandada-apelada

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A representado por la Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo
la dirección de la Letrada Doña Beatriz Calle Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de febrero de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por Andrea , representada por la procuradora Sra. Mar Serrano Domínguez contra a BANCO POPULAR SA , representado por el procurador Sr. Miguel Ángel Gómez Castaño y defendido por la letrada Dña Beatriz Calle Cano, con imposición de las costas del juicio a la parte actora....'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Mar Serrano Domínguez en nombre y representación de Doña Andrea , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia dicte sentencia mediante la cual, estimando el recurso, revoque la sentencia recurrida, dictando otra estimando la demanda, con expresa imposición de costas en la instancia y sin hacer especial declaración en la alzada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que después de alegar las razones que tiene conveniente termina suplicando que se acuerde desestimar el mismo confirmando la Sentencia de primera instancia; todo ello con expresa imposición de costas de la alzada a la parte actora-recurrente.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación pasando los autos Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la representación de Doña Andrea en primer lugar por entender que a la fecha de presentación de la demanda la acción ejercitada ya había caducado al entender que el computo de plazo de cuatro años se debe contar desde el día 12 de octubre de 2012, fecha de conversión voluntaria de los bonos en acciones, sin dejar transcurrir el plazo establecido para el canje obligatorio y los bonos se convierten en 4.244 acciones por valor de 5.759,21 euros. Considera que es en este momento es cuando la demandante comprende realmente las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. Por lo que al haberse presentado la demanda en el año 2017 ha trascurrido el plazo de cuatro años.

La parte apelante solicita la revocación de dicha sentencia sobre la base de la existencia de error en la prueba documental e infracción de la ley y jurisprudencia en cuanto a la caducidad.

No van a ser objeto de análisis los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia referidos a la acción de resolución por incumplimiento del deber de información y de la resolución por incumplimiento del plazo de diez años o nulidad por infracción de normas imperativas, ya que del contenido del recurso no se deriva que sean objeto del mismo dichos pronunciamientos, no haciéndose referencia en el mismo a los razonamientos expuestos en dichos fundamentos, que por otra parte esta Sala considera acertados.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante error en la apreciación de la existencia de la prueba documental sobre la base en esencia de que no es la actora quien canjea los bonos por acciones en octubre de 2.012, ya que ni aparece firma solicitando el canje, ni existe documento alguno de estar de acuerdo en la firma del canje, al considerar que no tiene sentido el canje al renunciar al 8% de intereses que le daban los bonos, así como error en la apreciación de la caducidad.

Los hechos esenciales de la presente cuestión son los siguientes: 1. Suscripción participaciones preferentes: 20 de febrero de 2009.

2. Canje Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados: 20 de marzo de 2012.

3. Canje los Bonos por Acciones de Banco Popular: 17 de octubre de 2012.

4. Presentación de la demanda: 24 de julio de 2017.

La alegación no puede prosperar porque en la propia documentación aportada por la actora (documento nº 1) aparece expresado claramente que el 17 de octubre de 2012 se produjo una conversión de bonos subordinados a acciones, por lo que si no fue la actora quien solicito dicha conversión debió alegarlo en aquel momento porque la comunicación de la conversión es evidente que se notificó a Doña Andrea , tal como resulta de la información fiscal que consta en autos referentes al año 2012 (documento nº 1 de la contestación) y de los diferentes extractos bancarios que tuvo que recibir la actora, ya que no es creíble que la entidad bancaria no enviara a la actora ninguna información sobre los productos contratados. Por otra parte, contradice esta esta alegación de la actora el hecho de que un mes después, en concreto el 20 de noviembre de 2012 se produjera una nueva orden de suscripción de acciones, que aparece firmada por la actora (documento nº 8) lo que indica que en esta fecha la actora conocía que estaba adquiriendo acciones del Banco Popular.

Ejemplo de ello es que es contradictorio que se exponga en el recurso que no tiene sentido el canje porque por los bonos percibía unos intereses del 8%, cuando es evidente que desde la conversión de los bonos en acciones dejo de percibir dicho tipo de interés, por lo que dicha falta de cobro evidentemente de seguir la tesis del recurso le habría tenido que llamar la atención.

También es necesario señalar que en ningún momento con carácter previo al recurso de apelación se ha alegado por la actora que no ha recibido los correspondientes extractos bancarios o la información fiscal correspondiente, sino que lo alegado era el hecho de que no había ordenado la conversión en acciones, pero no que no recibiera la información respecto a las mismas.

Por otra parte, tenemos que señalar que nos encontramos ante una inversión inicial de 6.900 euros y el valor de las 4.244 acciones que la actora recibe asciende a la cantidad de 5.759,21 euros es decir ha tenido una pérdida de 1.140,79 euros, en términos porcentuales más del 15% de la versión inicialmente realizada.

Es decir, una perdida lo suficientemente importante con independencia de la formación personal para llamar la atención.

Señala que se considera incuestionable que el inicio del cómputo de la caducidad se inicia con el efectivo conocimiento de las características y riesgos del producto por la contratante. En concreto, y para el caso de los Bonos, tal y como acoge nuestro Alto Tribunal y la presente Sala, dicho efectivo conocimiento se materializa con el canje del producto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 señala en un caso similar de bonos necesariamente convertibles en acciones, que 'el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

Así las cosas, se deduce que el momento en que el cliente puede tener conocimiento del error o dolo en el caso de los contratos de adquisición de bonos convertibles en acciones será aquel en el que tenga debido y preciso conocimiento de las consecuencias económicas negativas que la conversión en acciones produce para su inversión.

En el caso concreto al que nos estamos refiriendo es esencial señalar que los bonos convertibles no se canjean por acciones en el 2018 tal como constaba en el producto contratado, sino que el canje por acciones se produjo en octubre de 2012, y es en este momento cuando la actora es plenamente consciente del número de acciones que le corresponden por el canje y del valor de éstas.

En consecuencia, el día inicial del cómputo del plazo, tal como acertadamente señala el Magistrado de Instancia debe situarse el 17 de octubre de 2012 ya que como señala el juez de la instancia es este el momento en que la demandante comprende realmente las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. A partir de esta fecha ya pudo apercibirse plenamente que el resultado final de su inversión tendría perdidas y que no estaba garantizado. Por tanto, presentada la demanda en el mes de julio de 2017 es evidente que han trascurrido los cuatro años dentro de los cuales se debería haber ejercitado la acción correspondiente.

Es decir el día de inicio para el computo del plazo de caducidad se tiene que fijar en el momento en que la demandante tomó conciencia del producto contratado, en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Por lo expuesto es evidente, que, a la fecha de conversión de los bonos en acciones, el error acerca del riesgo de pérdida de la inversión se había concretado, conociendo desde esta fecha la actora el número exacto de acciones que tenía y el valor de las mismas, que era más de un 15% inferior a la inversión inicialmente efectuada.

En consecuencia, esta Sala, comparte íntegramente la valoración efectuada por el Magistrado de Instancia, en que el diez a quo debe fijarse en octubre del año 2012 momento en que sin duda alguna la demandante ya era consciente de las pérdidas sufridas.

Por todo lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Conforme al art. 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas procesales de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Mar Serrano Domínguez en nombre y representación de Doña Andrea contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad , confirmándola en todos sus extremos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.